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Transformación del tipo social
Habrá transformación cuando una sociedad regularmente constituida adopte otro tipo social. La sociedad no se disolverá, se mantendrá su personalidad jurídica y no se alterarán sus derechos y obligaciones ( Art. 104) .
Hay transformación entonces, cuando una sociedad regular y típica adopta otro de los tipos previstos. No se disuelve la sociedad ni se alteran sus derechos y obligaciones sino que se modifica el contrato social o estatuto, continuando el mismo organismo social modificado en su forma aunque con el mismo sustrato personal y patrimonial ( Nissen, ob. Cit. Pág. 257, citando a Ulises Montoya ).
Hargain citando a Vivante expresa ( Tomo I, pág. 66) que los tipos sociales son esquemas de responsabilidad a los que los socios están sujetos y que no pueden cambiar salvo a través del instituto de la transformación. Consecuentemente, cada cambio de tipo importará el cambio del esquema de responsabilidad general, aunque particularmente puede ser que alguno o algunos de los socios mantengan la responsabilidad a que estaban sometidos.
Nissen expresa que la transformación puede ser voluntaria cuando asi lo resuelven los socios por ser el nuevo tipo social adoptado más conveniente a la envergadura de la empresa. Es forzosa, por ejemplo, cuando un incapaz hereda una participación societaria de un socio ilimitadamente responsable.
La transformación no modificará la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios, aun cuando se trate de obligaciones que deban cumplirse con posterioridad a la adopción del nuevo tipo, salvo que los acreedores lo consientan expresamente.
Verón ( Sociedades anónimas de Familia, Tomo III, pág. 1835) nos ilustra que quedan comprendidos los socios que por consecuencia de la transformación quedan en la sociedad, como los que quedan fuera. La norma constituye una garantía para los acreedores sociales que contrataron con la sociedad contando con la responsabilidad subsidiaria de los socios colectivos y no deben verse privados de esa seguridad por la voluntad unilateral de su deudor directo ( la sociedad) y de sus deudores subsidiarios ( los socios).
Procedimiento en caso de acuerdo unánime.
Para resolver la transformación se exigirá la confección de un balance especial ( art. 106).
Para Hargain ( ob. Cit. pág. 74) se podrá prescindir de la realización del balance cuando se decida la transformación por unanimidad ya que ello no afectaría ni el orden público ni los intereses de terceros.
Cuando la transformación haya sido resuelta por la unanimidad de los socios o accionistas será suficiente que el acuerdo social se inscriba en el Registro de Personas Jurídicas, cumpliendo además los requisitos y formalidades del nuevo tipo adoptado ( art. 111 y 112) .
Expresa Hargain, (ob. Cit. pág 74) que los requisitos de forma que hay que cumplir son los exigidos para constituir el nuevo tipo que se adopta. Así, por ejemplo, si una sociedad de responsabilidad limitada se transforma en una colectiva, será suficiente con la inscripción registral sin necesidad de publicación alguna.
Si hubiera bienes, derechos y obligaciones que requieran inscripción registral, deberá comunicarse el nuevo tipo social para las anotaciones del caso en los Registros correspondientes ( art. 111).
Procedimiento en caso de acuerdo mayoritario.
a- Confección de balance especial y acuerdo social.
Al igual que como vimos en el caso anterior, para resolver la transformación se exigirá la confección de un balance especial.
Este balance especial ¿ debe ser confeccionado antes, simultáneamente o después del acuerdo de transformación? Si se piensa, dice Verón ( ob. Cit. pág. 1839) que el acuerdo asambleario de transformación precisa del conocimiento previo del balance especial por parte de los accionistas, para no quebrantar los principios de la deliberación societaria, además de tratarse dicho balance de un elemento del que pueden nacer diversas obligaciones y derechos, y resultar necesario para decidir la transformación misma, habrá que concluir que es necesario elaborar el balance especial antes de la formulación del acuerdo de transformación. En el caso de la sociedad anónima, la preparación del balance incumbe a los administradores. Estos citarán a la asamblea extraordinaria que decidirá la misma.
Atento a su trascendencia, la decisión social que aprueba la transformación de la sociedad requiere las mayorías más rigurosas, gozando los socios disconformes con el derecho de receso, pues no es admisible, dice Nissen, obligarlos a continuar en una sociedad de un tipo diferente al que oportunamente habían elegido.
En el caso de una sociedad anónima o de una srl con más de veinte socios deberá celebrarse una asamblea extraordinaria y la decisión deberá ser aprobada por el voto favorable de la mayoría absoluta del capital.
Se requerirá el consentimiento expreso de los socios o accionistas que en virtud de la transformación pasen a ser ilimitadamente responsables de las deudas sociales ( art. 106).
Se trata de un la hipótesis de un socio que con el nuevo tipo social a adoptarse adquiere responsabilidad ilimitada cuando antes no la tenía. Su consentimiento será imprescindible para poder efectuar la transformación ( Hargain).
b- Publicación.
En el caso de las sociedades personales está será por tres días en el que se hará público un extracto con las estipulaciones más importantes de la resolución de transformación, en el que se prevendrá que ésta y el balance especial estarán a disposición de los socios o accionistas en la sede o sedes sociales, durante el plazo de treinta días a contar del siguiente a la última publicación ( art. 107). Las publicaciones se efectuarán en el Diario Oficial y en otro diario.
En el caso de las sociedades anónimas la publicación será hará en el Diario Oficial y en otro diario por diez días ( art. 362). Señala Hargain ( Tomo I, pág. 69) que se trata de un verdadero emplazamiento para aquellos a quienes la ley confiere el derecho de receder, manifiesten su interés en hacerlo. La publicación a que refiere el artículo 362 no tiene por cometido informar que la transformación se ha producido, sino publicitar que la misma va a producirse. Su razón de ser está vinculada exclusivamente al derecho de receso. Esta publicación no debe realizarse cuando fue decidida por unanimidad. Para Verón ( ob. Cit. pág. 1843) está publicidad está especialmente destinada a los accionistas. Para que sea efectiva la publicidad y responda a los propósitos que se persiguen, la práctica y antecedentes enseñan que tal publicidad debe realizarse antes de la inscripción de la transformación y en el caso de las sociedades anónimas antes del control de la Auditoría Interna de la Nación.
Vencido el plazo conferido, quien no haya realizado la comunicación exigida perderá toda posibilidad de ejercer el derecho de receso, el mismo habrá caducado.
c- Instrumentación de la transformación con constancia de los socios que se retiren y el capital que representen.
Vencido el plazo de 30 días desde la última publicación , la transformación será instrumentada por los representantes de la sociedad y los nuevos otorgantes en su caso y se integrará con el balance especial ajustado a la fecha. Deberán cumplirse los mismos requisitos y formalidades exigidos para el nuevo tipo social; cuando corresponda realizar publicaciones, se establecerá además la denominación, la sede o sedes y el tipo social anterior. Los representantes de la sociedad estarán facultados para introducir variaciones en las normas convencionales adoptadas que sean consecuencia necesaria de los recesos o exclusiones producidos, ajustando los balances especiales.
En el caso de las sociedades anónimas es necesario además la fiscalización por el órgano estatal de control. Para Hargain ( ob. Cit. pág. 77) la fiscalización debe limitarse a constatar si se ha tomado la decisión de transformar conforme a lo dispuesto por ley, si se ha cumplido con los requisitos que aseguran el efectivo ejercicio del derecho de receso, y si la transformación ha sido instrumentada por los representantes de la sociedad según lo decidido por los accionistas.
d- Inscripción de la modificación contractual o estatutaria en el Registro de Personas Jurídicas, Sección Registro Nacional de Comercio.
La inscripción tiene la importante significación de permitir que un funcionario público competente pueda examinar todo ese proceso para comprobar si se han cumplido desde el punto de vista formal y material los requisitos legales de que dependen los efectos que la ley asigna al cambio de la forma social ( Verón, pág. 1846) .
e- Publicación en los tipos sociales sociales que así lo establezcan ( Srl y S.A).
f-
g- Si hubiera bienes, derechos y obligaciones que requieran inscripción registral, deberá comunicarse el nuevo tipo social para las anotaciones del caso en los Registros correspondientes.
Derecho de Receso.
Cuando legal o convencionalmente no corresponda a la unanimidad para decidir la transformación, los socios o accionistas que hayan votado negativamente o los ausentes tendrán derecho de receso.
Hargain ( ob. Cit. Pág. 69) , dice que esta norma es válida solo para las sociedades personales y las limitadas, en sede de anónimas se amplia la nómina de accionistas a quienes se confiere el derecho de receso incluyendo a los que votaron en blanco o se abstuvieron.
En caso de ejercerlo, deberán comunicar fehacientemente su decisión a la sociedad bajo sanción de caducidad del derecho, en el plazo treinta días a contar del siguiente al de la última publicación. Todo ello, salvo lo que se establezca para determinados tipos sociales.
El ejercicio del derecho no afectará la responsabilidad del recedente hacia los terceros, por las obligaciones contraídas antes de la inscripción del nuevo tipo social.
La sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores garantizarán solidariamente a los socios recedentes por las obligaciones sociales contraídas desde el ejercicio del receso hasta la inscripción de la transformación ( art. 108).
Exclusión de los accionistas.
Tratándose de sociedades anónimas o en comandita por acciones, quedarán excluidos los accionistas ausentes que en el plazo del artículo anterior no se hayan adherido por escrito a la transformación o no hayan ejercido el derecho de receso ( art. 109).
Expresa Hargain, Tomo I, pág.70, que las características de las sociedades anónimas, estrictamente de capital, justifican esta solución, pues se protege al mismo tiempo los intereses de los accionistas ausentes que seguramente no van a querer participar, sin previo consentimiento en un tipo social que los compromete en forma personal y en el interés de la sociedad de no cargar con socios que no tengan una voluntad real de integrarla en el caso de adoptar un tipo social que exigirá una vinculación más estrecha entre sus socios.
Pago de la parte social en caso de receso o exclusión.
En los casos de receso o exclusión del socio o accionista, el importe de su participación, cuota o acciones, le será reembolsado de acuerdo al balance especial formulado y a las normas previstas para los casos de rescisión parcial ( art. 154) .
Sanción por la no inscripción.
La transformación podrá ser revocada si no se inscribiera. En este caso quedarán sin efecto los recesos y exclusiones producidos ( art. 113) .
Decisión en contrario.
La sociedad podrá dejar sin efecto la resolución que motive el receso cuando considere que éste compromete su estabilidad o buen funcionamiento, dentro de los sesenta días a contar del vencimiento del plazo establecido en el artículo precedente (art. 151) .
Habrá transformación cuando una sociedad regularmente constituida adopte otro tipo social. La sociedad no se disolverá, se mantendrá su personalidad jurídica y no se alterarán sus derechos y obligaciones ( Art. 104) .
Hay transformación entonces, cuando una sociedad regular y típica adopta otro de los tipos previstos. No se disuelve la sociedad ni se alteran sus derechos y obligaciones sino que se modifica el contrato social o estatuto, continuando el mismo organismo social modificado en su forma aunque con el mismo sustrato personal y patrimonial ( Nissen, ob. Cit. Pág. 257, citando a Ulises Montoya ).
Hargain citando a Vivante expresa ( Tomo I, pág. 66) que los tipos sociales son esquemas de responsabilidad a los que los socios están sujetos y que no pueden cambiar salvo a través del instituto de la transformación. Consecuentemente, cada cambio de tipo importará el cambio del esquema de responsabilidad general, aunque particularmente puede ser que alguno o algunos de los socios mantengan la responsabilidad a que estaban sometidos.
Nissen expresa que la transformación puede ser voluntaria cuando asi lo resuelven los socios por ser el nuevo tipo social adoptado más conveniente a la envergadura de la empresa. Es forzosa, por ejemplo, cuando un incapaz hereda una participación societaria de un socio ilimitadamente responsable.
La transformación no modificará la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios, aun cuando se trate de obligaciones que deban cumplirse con posterioridad a la adopción del nuevo tipo, salvo que los acreedores lo consientan expresamente.
Verón ( Sociedades anónimas de Familia, Tomo III, pág. 1835) nos ilustra que quedan comprendidos los socios que por consecuencia de la transformación quedan en la sociedad, como los que quedan fuera. La norma constituye una garantía para los acreedores sociales que contrataron con la sociedad contando con la responsabilidad subsidiaria de los socios colectivos y no deben verse privados de esa seguridad por la voluntad unilateral de su deudor directo ( la sociedad) y de sus deudores subsidiarios ( los socios).
Procedimiento en caso de acuerdo unánime.
Para resolver la transformación se exigirá la confección de un balance especial ( art. 106).
Para Hargain ( ob. Cit. pág. 74) se podrá prescindir de la realización del balance cuando se decida la transformación por unanimidad ya que ello no afectaría ni el orden público ni los intereses de terceros.
Cuando la transformación haya sido resuelta por la unanimidad de los socios o accionistas será suficiente que el acuerdo social se inscriba en el Registro de Personas Jurídicas, cumpliendo además los requisitos y formalidades del nuevo tipo adoptado ( art. 111 y 112) .
Expresa Hargain, (ob. Cit. pág 74) que los requisitos de forma que hay que cumplir son los exigidos para constituir el nuevo tipo que se adopta. Así, por ejemplo, si una sociedad de responsabilidad limitada se transforma en una colectiva, será suficiente con la inscripción registral sin necesidad de publicación alguna.
Si hubiera bienes, derechos y obligaciones que requieran inscripción registral, deberá comunicarse el nuevo tipo social para las anotaciones del caso en los Registros correspondientes ( art. 111).
Procedimiento en caso de acuerdo mayoritario.
a- Confección de balance especial y acuerdo social.
Al igual que como vimos en el caso anterior, para resolver la transformación se exigirá la confección de un balance especial.
Este balance especial ¿ debe ser confeccionado antes, simultáneamente o después del acuerdo de transformación? Si se piensa, dice Verón ( ob. Cit. pág. 1839) que el acuerdo asambleario de transformación precisa del conocimiento previo del balance especial por parte de los accionistas, para no quebrantar los principios de la deliberación societaria, además de tratarse dicho balance de un elemento del que pueden nacer diversas obligaciones y derechos, y resultar necesario para decidir la transformación misma, habrá que concluir que es necesario elaborar el balance especial antes de la formulación del acuerdo de transformación. En el caso de la sociedad anónima, la preparación del balance incumbe a los administradores. Estos citarán a la asamblea extraordinaria que decidirá la misma.
Atento a su trascendencia, la decisión social que aprueba la transformación de la sociedad requiere las mayorías más rigurosas, gozando los socios disconformes con el derecho de receso, pues no es admisible, dice Nissen, obligarlos a continuar en una sociedad de un tipo diferente al que oportunamente habían elegido.
En el caso de una sociedad anónima o de una srl con más de veinte socios deberá celebrarse una asamblea extraordinaria y la decisión deberá ser aprobada por el voto favorable de la mayoría absoluta del capital.
Se requerirá el consentimiento expreso de los socios o accionistas que en virtud de la transformación pasen a ser ilimitadamente responsables de las deudas sociales ( art. 106).
Se trata de un la hipótesis de un socio que con el nuevo tipo social a adoptarse adquiere responsabilidad ilimitada cuando antes no la tenía. Su consentimiento será imprescindible para poder efectuar la transformación ( Hargain).
b- Publicación.
En el caso de las sociedades personales está será por tres días en el que se hará público un extracto con las estipulaciones más importantes de la resolución de transformación, en el que se prevendrá que ésta y el balance especial estarán a disposición de los socios o accionistas en la sede o sedes sociales, durante el plazo de treinta días a contar del siguiente a la última publicación ( art. 107). Las publicaciones se efectuarán en el Diario Oficial y en otro diario.
En el caso de las sociedades anónimas la publicación será hará en el Diario Oficial y en otro diario por diez días ( art. 362). Señala Hargain ( Tomo I, pág. 69) que se trata de un verdadero emplazamiento para aquellos a quienes la ley confiere el derecho de receder, manifiesten su interés en hacerlo. La publicación a que refiere el artículo 362 no tiene por cometido informar que la transformación se ha producido, sino publicitar que la misma va a producirse. Su razón de ser está vinculada exclusivamente al derecho de receso. Esta publicación no debe realizarse cuando fue decidida por unanimidad. Para Verón ( ob. Cit. pág. 1843) está publicidad está especialmente destinada a los accionistas. Para que sea efectiva la publicidad y responda a los propósitos que se persiguen, la práctica y antecedentes enseñan que tal publicidad debe realizarse antes de la inscripción de la transformación y en el caso de las sociedades anónimas antes del control de la Auditoría Interna de la Nación.
Vencido el plazo conferido, quien no haya realizado la comunicación exigida perderá toda posibilidad de ejercer el derecho de receso, el mismo habrá caducado.
c- Instrumentación de la transformación con constancia de los socios que se retiren y el capital que representen.
Vencido el plazo de 30 días desde la última publicación , la transformación será instrumentada por los representantes de la sociedad y los nuevos otorgantes en su caso y se integrará con el balance especial ajustado a la fecha. Deberán cumplirse los mismos requisitos y formalidades exigidos para el nuevo tipo social; cuando corresponda realizar publicaciones, se establecerá además la denominación, la sede o sedes y el tipo social anterior. Los representantes de la sociedad estarán facultados para introducir variaciones en las normas convencionales adoptadas que sean consecuencia necesaria de los recesos o exclusiones producidos, ajustando los balances especiales.
En el caso de las sociedades anónimas es necesario además la fiscalización por el órgano estatal de control. Para Hargain ( ob. Cit. pág. 77) la fiscalización debe limitarse a constatar si se ha tomado la decisión de transformar conforme a lo dispuesto por ley, si se ha cumplido con los requisitos que aseguran el efectivo ejercicio del derecho de receso, y si la transformación ha sido instrumentada por los representantes de la sociedad según lo decidido por los accionistas.
d- Inscripción de la modificación contractual o estatutaria en el Registro de Personas Jurídicas, Sección Registro Nacional de Comercio.
La inscripción tiene la importante significación de permitir que un funcionario público competente pueda examinar todo ese proceso para comprobar si se han cumplido desde el punto de vista formal y material los requisitos legales de que dependen los efectos que la ley asigna al cambio de la forma social ( Verón, pág. 1846) .
e- Publicación en los tipos sociales sociales que así lo establezcan ( Srl y S.A).
f-
g- Si hubiera bienes, derechos y obligaciones que requieran inscripción registral, deberá comunicarse el nuevo tipo social para las anotaciones del caso en los Registros correspondientes.
Derecho de Receso.
Cuando legal o convencionalmente no corresponda a la unanimidad para decidir la transformación, los socios o accionistas que hayan votado negativamente o los ausentes tendrán derecho de receso.
Hargain ( ob. Cit. Pág. 69) , dice que esta norma es válida solo para las sociedades personales y las limitadas, en sede de anónimas se amplia la nómina de accionistas a quienes se confiere el derecho de receso incluyendo a los que votaron en blanco o se abstuvieron.
En caso de ejercerlo, deberán comunicar fehacientemente su decisión a la sociedad bajo sanción de caducidad del derecho, en el plazo treinta días a contar del siguiente al de la última publicación. Todo ello, salvo lo que se establezca para determinados tipos sociales.
El ejercicio del derecho no afectará la responsabilidad del recedente hacia los terceros, por las obligaciones contraídas antes de la inscripción del nuevo tipo social.
La sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores garantizarán solidariamente a los socios recedentes por las obligaciones sociales contraídas desde el ejercicio del receso hasta la inscripción de la transformación ( art. 108).
Exclusión de los accionistas.
Tratándose de sociedades anónimas o en comandita por acciones, quedarán excluidos los accionistas ausentes que en el plazo del artículo anterior no se hayan adherido por escrito a la transformación o no hayan ejercido el derecho de receso ( art. 109).
Expresa Hargain, Tomo I, pág.70, que las características de las sociedades anónimas, estrictamente de capital, justifican esta solución, pues se protege al mismo tiempo los intereses de los accionistas ausentes que seguramente no van a querer participar, sin previo consentimiento en un tipo social que los compromete en forma personal y en el interés de la sociedad de no cargar con socios que no tengan una voluntad real de integrarla en el caso de adoptar un tipo social que exigirá una vinculación más estrecha entre sus socios.
Pago de la parte social en caso de receso o exclusión.
En los casos de receso o exclusión del socio o accionista, el importe de su participación, cuota o acciones, le será reembolsado de acuerdo al balance especial formulado y a las normas previstas para los casos de rescisión parcial ( art. 154) .
Sanción por la no inscripción.
La transformación podrá ser revocada si no se inscribiera. En este caso quedarán sin efecto los recesos y exclusiones producidos ( art. 113) .
Decisión en contrario.
La sociedad podrá dejar sin efecto la resolución que motive el receso cuando considere que éste compromete su estabilidad o buen funcionamiento, dentro de los sesenta días a contar del vencimiento del plazo establecido en el artículo precedente (art. 151) .