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De la administración y de la representación
Concepto.
El administrador o el directorio, según la forma de organización, constituye un órgano necesario y permanente, sin el cual la sociedad no puede subsistir. La falta de administradores pone a la sociedad en la imposibilidad de conseguir el propio objeto.
La administración supone funciones de decisión y ejecución internas, que cuando contacta con el mundo exterior toma la forma de representación.
Conforme al art. 375, la administración de las sociedades anónimas estará a cargo de un administrador, tipo de administración que sucede con frecuencia en las sociedades de menores dimensiones, o de un directorio (no se habla de varios administradores actuando conjunta o indistintamente). El contrato podrá delegar en la asamblea de accionistas la determinación de una u otra forma de administración y el número de miembros del directorio.
El art. 9 del decreto 335/90 declara válida la constitución de directorios de un solo miembro recogiendo una práctica habitual. La diferencia entre un estatuto que prevé un administrador y el directorio unipersonal es que en el segundo caso, la adopción de un sistema verdaderamente plural no requiere reforma del estatuto. En las sociedades anónimas cerradas o de familia es generalizado el directorio monocrático, dice Verón, por ser realidad de la vida cotidiana que las funciones de gestión, administración y representación estén a cargo de una sola persona.
Las sociedades anónimas abiertas que recurren al ahorro público para la integración de su capital, aumento, cotizan en bolsa o emiten obligaciones negociables en emisión pública, necesariamente deben constituir un directorio.
De acuerdo al artículo 21 de la Ley 19.820 en los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento. A falta de estipulación estatutaria, se entenderá que todas las funciones previstas para las sociedades anónimas por los artículos 342 y 343 de la Ley N° 16.060, de 4 de setiembre de 1989, serán ejercidas por la asamblea de accionistas o por el accionista único, y que las funciones de administración y representación de la sociedad estarán a cargo del representante legal. Durante el tiempo en que la sociedad cuente con un solo accionista, este podrá ejercer las atribuciones que la ley les confiere a los diversos órganos sociales.
Designación Sociedades anónimas según la Ley 16060.
Los directores o el administrador son designados en principio, salvo razones de urgencia, por asamblea ordinaria que ha de ser convocada por lo menos una vez al año. Dice Wonsiak que puede llegarse al nombramiento de administradores o directores por simple mayoría de presentes, como es el caso que la designación se efectúe por una asamblea ordinaria en segunda convocatoria.
El nombramiento ha de ser aceptado. Su efecto tiene lugar en el momento de la aceptación o, mejor dicho, queda condicionado suspensívamente a ésta. La aceptación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se produce inmediatamente en la asamblea y queda consignada en el acta o bien mediante comunicación escrita. Es tácita cuando se asume efectivamente el cargo.
SAS.
De acuerdo al artículo 29 de dicha Ley, la sociedad por acciones simplificada no estará obligada a tener un administrador, directorio u órgano de administración colegiado. Salvo que otra cosa se dispusiera en los estatutos, la totalidad de las funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante legal. A falta de previsión estatutaria frente a la designación del representante legal, su elección le corresponderá a la asamblea o al accionista único.
Según el artículo 30, la representación legal de la sociedad estará a cargo de una o más personas físicas o jurídicas, designadas en la forma prevista en los estatutos.
A falta de estipulación, se entenderá que el representante legal se encuentra legitimado para gestionar los negocios sociales, celebrar y ejecutar todos los actos y contratos que no sean notoriamente extraños al objeto social, conforme a lo dispuesto en el literal E) del artículo 12 de la presente ley.
Todo nombramiento de representante legal por acto distinto del contrato o estatuto social, así como su cese o revocación deberá inscribirse en el Registro de Personas Jurídicas, Sección Registro Nacional de Comercio
Vacancia – Ley 16060.
El contrato social podrá establecer el régimen de suplencias del administrador o de los directores para el caso de vacancia temporal o definitiva. Si no hubiera previsiones estatutarias se aplicará el régimen siguiente:
Del administrador.
Si se produjera la vacante del cargo de administrador, el órgano de control interno nombrará un sustitutivo provisorio, si no existiera órgano de control, cualquier accionista podrá pedir al órgano estatal de control que designe un administrador provisorio entre los accionistas mayoritarios. El administrador provisorio deberá convocar, dentro del plazo de sesenta días, la asamblea extraordinaria que nombrará el definitivo.
Los administradores provisorios sólo podrán realizar actos de gestión urgentes.
Del director.
Si la vacancia se produce en el cargo de director, el sustituto será nombrado por los directores restantes (cooptación) y actuará hasta la próxima asamblea. Ferri citado por Verón explica que la cooptación importa así una delegación del poder eleccionario de la asamblea, que la ley consiente excepcionalmente frente al hecho imprevisible de la vacancia administrativa que afecta la función normal del órgano de administración que debe restituirse urgentemente. La doctrina italiana mas autorizada, continua diciendo el argentino, entiende que se trata de un deber y no de una facultad del órgano de administración, fundada en la necesidad de que éste permanezca totalmente integrado ininterrumpidamente dada la naturaleza colegiada del mismo.
Si no hay acuerdo o se produce la vacancia de todos, se aplicaran las normas que rige para el caso de la vacancia de un administrador.
Concepto.
El administrador o el directorio, según la forma de organización, constituye un órgano necesario y permanente, sin el cual la sociedad no puede subsistir. La falta de administradores pone a la sociedad en la imposibilidad de conseguir el propio objeto.
La administración supone funciones de decisión y ejecución internas, que cuando contacta con el mundo exterior toma la forma de representación.
Conforme al art. 375, la administración de las sociedades anónimas estará a cargo de un administrador, tipo de administración que sucede con frecuencia en las sociedades de menores dimensiones, o de un directorio (no se habla de varios administradores actuando conjunta o indistintamente). El contrato podrá delegar en la asamblea de accionistas la determinación de una u otra forma de administración y el número de miembros del directorio.
El art. 9 del decreto 335/90 declara válida la constitución de directorios de un solo miembro recogiendo una práctica habitual. La diferencia entre un estatuto que prevé un administrador y el directorio unipersonal es que en el segundo caso, la adopción de un sistema verdaderamente plural no requiere reforma del estatuto. En las sociedades anónimas cerradas o de familia es generalizado el directorio monocrático, dice Verón, por ser realidad de la vida cotidiana que las funciones de gestión, administración y representación estén a cargo de una sola persona.
Las sociedades anónimas abiertas que recurren al ahorro público para la integración de su capital, aumento, cotizan en bolsa o emiten obligaciones negociables en emisión pública, necesariamente deben constituir un directorio.
De acuerdo al artículo 21 de la Ley 19.820 en los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento. A falta de estipulación estatutaria, se entenderá que todas las funciones previstas para las sociedades anónimas por los artículos 342 y 343 de la Ley N° 16.060, de 4 de setiembre de 1989, serán ejercidas por la asamblea de accionistas o por el accionista único, y que las funciones de administración y representación de la sociedad estarán a cargo del representante legal. Durante el tiempo en que la sociedad cuente con un solo accionista, este podrá ejercer las atribuciones que la ley les confiere a los diversos órganos sociales.
Designación Sociedades anónimas según la Ley 16060.
Los directores o el administrador son designados en principio, salvo razones de urgencia, por asamblea ordinaria que ha de ser convocada por lo menos una vez al año. Dice Wonsiak que puede llegarse al nombramiento de administradores o directores por simple mayoría de presentes, como es el caso que la designación se efectúe por una asamblea ordinaria en segunda convocatoria.
El nombramiento ha de ser aceptado. Su efecto tiene lugar en el momento de la aceptación o, mejor dicho, queda condicionado suspensívamente a ésta. La aceptación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se produce inmediatamente en la asamblea y queda consignada en el acta o bien mediante comunicación escrita. Es tácita cuando se asume efectivamente el cargo.
SAS.
De acuerdo al artículo 29 de dicha Ley, la sociedad por acciones simplificada no estará obligada a tener un administrador, directorio u órgano de administración colegiado. Salvo que otra cosa se dispusiera en los estatutos, la totalidad de las funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante legal. A falta de previsión estatutaria frente a la designación del representante legal, su elección le corresponderá a la asamblea o al accionista único.
Según el artículo 30, la representación legal de la sociedad estará a cargo de una o más personas físicas o jurídicas, designadas en la forma prevista en los estatutos.
A falta de estipulación, se entenderá que el representante legal se encuentra legitimado para gestionar los negocios sociales, celebrar y ejecutar todos los actos y contratos que no sean notoriamente extraños al objeto social, conforme a lo dispuesto en el literal E) del artículo 12 de la presente ley.
Todo nombramiento de representante legal por acto distinto del contrato o estatuto social, así como su cese o revocación deberá inscribirse en el Registro de Personas Jurídicas, Sección Registro Nacional de Comercio
Vacancia – Ley 16060.
El contrato social podrá establecer el régimen de suplencias del administrador o de los directores para el caso de vacancia temporal o definitiva. Si no hubiera previsiones estatutarias se aplicará el régimen siguiente:
Del administrador.
Si se produjera la vacante del cargo de administrador, el órgano de control interno nombrará un sustitutivo provisorio, si no existiera órgano de control, cualquier accionista podrá pedir al órgano estatal de control que designe un administrador provisorio entre los accionistas mayoritarios. El administrador provisorio deberá convocar, dentro del plazo de sesenta días, la asamblea extraordinaria que nombrará el definitivo.
Los administradores provisorios sólo podrán realizar actos de gestión urgentes.
Del director.
Si la vacancia se produce en el cargo de director, el sustituto será nombrado por los directores restantes (cooptación) y actuará hasta la próxima asamblea. Ferri citado por Verón explica que la cooptación importa así una delegación del poder eleccionario de la asamblea, que la ley consiente excepcionalmente frente al hecho imprevisible de la vacancia administrativa que afecta la función normal del órgano de administración que debe restituirse urgentemente. La doctrina italiana mas autorizada, continua diciendo el argentino, entiende que se trata de un deber y no de una facultad del órgano de administración, fundada en la necesidad de que éste permanezca totalmente integrado ininterrumpidamente dada la naturaleza colegiada del mismo.
Si no hay acuerdo o se produce la vacancia de todos, se aplicaran las normas que rige para el caso de la vacancia de un administrador.
España.
Artículo 244. Cooptación.
En la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general.
Condiciones para ser director.
El art. 378, expresa que podrán ser designados como directores, personas físicas o jurídicas, accionistas o no.
La ley de sociedades permite que sea director una persona no accionista, en la inteligencia de que la capacidad técnica no depende de la titularidad del capital (Verón).
Deben ser capaces para el ejercicio del comercio de acuerdo a lo establecido por el Código para todos los comerciantes y que no lo tengan prohibido o estén inhabilitados para ello.
Código de Comercio, artículo 27.
Están prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidad de
estado:
1. Las corporaciones eclesiásticas.
2. Los clérigos de cualquier orden, mientras vistan el traje clerical.
3. Los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su
autoridad, y jurisdicción con título permanente.
Artículo 29 del Código Comercio.
Están prohibidos por incapacidad legal:
1. Los que se hallan en estado de interdicción.
2. (*)
De acuerdo al artículo 201, numeral 3 de la Ley 18.387,
La calificación del concurso como culpable supondrá la inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales.
Debe recordarse que de acuerdo al art. 28 del Código de Comercio los incompatibles por cuestiones de estado pueden tener acciones de cualquier compañía mercantil, pero no formar parte de la administración de las mismas.
De acuerdo al artículo 398 de la Ley 16.060, no podrán síndicos ni
miembros de comisiones fiscales quienes integren el órgano de administración
Garantía.
El contrato social o la asamblea podrán establecer que el administrador o los directores otorguen garantía del correcto desempeño de su cargo. Esta se presta para garantía de los eventuales daños producidos en la gestión. La garantía podrá consistir en la prenda de acciones de la sociedad. Las garantías se liberarán cuando la asamblea apruebe la gestión de quien las prestó.
Remuneración.
De acuerdo al art. 385 el estatuto podrá establecer la remuneración del administrador o de los directores. En su defecto, lo fijará la asamblea anualmente. Unicamente los propios directores pueden, si lo desean, renunciar libre y voluntariamente al derecho a ser retribuidos (Verón).
En ningún caso el monto máximo de las retribuciones que como tales podrán recibir el administrador o los directores en conjunto, excluidos sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, podrá exceder el 10% (diez por ciento) de las ganancias en el primer caso y el 25% (veinticinco por ciento) en el segundo.
Tales montos se limitarán al 5% (cinco por ciento) cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas, incrementándose proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar aquellos limites, cuando se reparta el total de las ganancias. A los fines de la aplicación de esta disposición no se tendrán en cuenta la reducción de la distribución de dividendos resultante de deducir las retribuciones del administrador o del directorio.
Dice Nissen, que se busca evitar con esta norma la existencia de administradores ricos y accionistas pobres.
España: Artículo 217. Remuneración de los administradores.
1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.
2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:
a) una asignación fija,
b) dietas de asistencia,
c) participación en beneficios,
d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,
e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,
f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.
4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.
España, Artículo 218. Remuneración mediante participación en beneficios.
1. Cuando el sistema de retribución incluya una participación en los beneficios, los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma. En este último caso, la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales.
2. En la sociedad de responsabilidad limitada, el porcentaje máximo de participación en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios.
3. En la sociedad anónima, la participación solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento del valor nominal de las acciones o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido.
España, Artículo 219. Remuneración vinculada a las acciones de la sociedad.
1. En la sociedad anónima, cuando el sistema de remuneración de los administradores incluya la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones deberá preverse expresamente en los estatutos sociales y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas.
2. El acuerdo de la junta general de accionistas deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan
Duración del director en su cargo.
Dice el art. 380 que si nada se hubiese previsto, durarán un año desde su designación y podrán ser reelectos. Permanecerán en su cargo hasta su reemplazo.
Cesación.
Son varias las circunstancias que pueden implicar el cese tempestivo o intempestivo de su actuación. Las causales son:
Directorio.
Para Brunetti, un directorio es un órgano colegiado y permanente, cuyos miembros, socios o no, son periódicamente nombrados por la asamblea ordinaria de la sociedad y cuya función es realizar todos los actos de administración, ordinaria y extraordinaria, representando a la sociedad ante terceros y asumiendo responsabilidad solidaria e ilimitada por las infracciones a los deberes que le imponen la ley y el acto administrativo.
Para Sánchez Calero y otro, Tomo I, pág. 512, nos hallamos ante un órgano colegiado, al que es consustancial el principio de la formación de la voluntad del órgano mediante acuerdos mayoritarios. De ese carácter colegiado deriva que no es válida la cláusula que exija la unanimidad para la adopción de acuerdos. La LSC española (ob. cit. pág. 516) dicta normas sobre el funcionamiento del Directorio, cuyo contenido se ha de completar por los estatutos, ya que en ellos ha de constar necesariamente el modo de deliberar y adoptar sus acuerdos. Si los estatutos no disponen otra cosa, el Directorio podrá regular su propio funcionamiento dictando un reglamento. El cargo de secretario del Directorio tiene singular importancia, ya que levanta el acta de la reunión del órgano, certifica los acuerdos. Para estos autores, en base a la legislación y la jurisprudencia española, a diferencia de lo que acontece con la Asamblea de accionistas, no es preciso que en la convocatoria conste la fijación de un orden del día, dada la celeridad que puede imponer la gestión social, de forma que, aun cuando se haya convocado al Directorio para tratar determinados acuerdos, podrá adoptar válidamente resoluciones sobre otros diferentes. Incluso podrá entenderse, dicen los españoles, válida la convocatoria oral, cuando a pesar de lo previsto en los estatutos, sea práctica habitual, siempre que conste que la convocatoria se ha efectuado a todos los directores.
España, artículo 242. Composición.
1. El consejo de administración estará formado por un mínimo de tres miembros. Los estatutos fijarán el número de miembros del consejo de administración o bien el máximo y el mínimo, correspondiendo en este caso a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes.
2. En la sociedad de responsabilidad limitada, en caso de consejo de administración, el número máximo de los componentes del consejo no podrá ser superior a doce.
Funcionamiento.
"ARTÍCULO 386 ( Ley 19924) . (Directorio. Constitución, reuniones, resoluciones).- El directorio se reunirá de conformidad al régimen que fije el estatuto o al que en su defecto acuerden sus integrantes, y toda vez que lo requiera cualquier director. En este último caso el presidente hará la convocatoria para reunirse dentro del quinto día de recibido el pedido. Si no lo hiciera podrá convocarlo cualquiera de los directores. Sesionará con la asistencia de la mayoría absoluta de sus integrantes. En las sociedades anónimas abiertas el directorio se reunirá por lo menos una vez por mes. Las resoluciones se adoptarán por mayoría simple de votos de presentes, salvo cuando la ley o el estatuto exijan una mayoría más elevada. En caso de empate, el presidente tendrá doble voto. Quien vote en blanco o se abstenga de votar se reputará como habiendo votado en contra, salvo que la abstención resulte de obligación legal".
Para Sánchez Calero y otro ( Tomo I, pág.518 ) No será válida la cláusula estatutaria que pretenda otorgar un derecho de veto a uno de los directores con relación a los acuerdos adoptados por el Directorio, pues tal cláusula iría abiertamente contra el principio básico y fundamental de la adopción de acuerdos por mayoría. Principio que no queda desvirtuado si se refuerza la mayoría precisa para adoptar los acuerdos, siempre que se mantenga el principio mayoritario. Pero la posibilidad de poder reforzar la mayoría, no hace admisible que pueda establecerse la necesidad de unanimidad, pues va contra el carácter colegiado del Directorio.
De acuerdo al artículo 383 los administradores y directores desempeñarán personalmente sus cargos, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 82.
Artículo 81- Prohibición de delegar). Los administradores y representantes no
podrán delegar sus funciones sin el consentimiento de los socios, salvo
pacto en contrario.
Artículo 82.
(Persona jurídica administradora). Cuando una persona jurídica sea
administradora o representante, actuará a través de la persona física que
designe la que podrá reemplazar toda vez que lo considere conveniente. La
persona jurídica y sus administradores serán solidariamente responsables
por la actuación de la persona designada y asumirán como propias las
obligaciones y responsabilidades derivadas de su condición de
administradora o representante.
Los directores no podrán votar por correspondencia, pero en caso de ausencia podrán autorizar a otra persona a hacerlo en su nombre. Su responsabilidad será la de los directores presentes.
Comentando esta norma, dice Alejandro Miller (ADC, tomo 13, pág. 83) que nuestra ley se aparta deliberadamente del texto argentino tanto en las condiciones para ser director como en la delegación del voto. Y esto trae como consecuencia que el director ausente pero representado tanto conforma quórum como vota. Sin embargo esa no es la posición de la Auditoría Interna de la Nación al año 2010. Dice Miller que el órgano estatal de control mantiene una interpretación restrictiva sobre la aplicación del art. 383. Para dicho organismo el 383 faculta al director ausente a apoderar a otra persona a votar en su nombre, pero el apoderado no conforma el quórum.
Para Germán ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 165) el órgano de administración de naturaleza colegiada podrá adoptar resoluciones sin la celebración de una reunión. No existe previsión expresa en la ley uruguaya que contemple ese supuesto. Sin embargo el principio de autonomía de la voluntad que impera en derecho privado así como la necesidad de agilizar la adopción de decisiones propias de la actividad comercial, tornan viable- y a veces necesario- este mecanismo de reuniones a distancia.
SAS.
Artículo 22-
(Reuniones de los órganos sociales).- La asamblea de accionistas y demás órganos sociales podrán reunirse en el domicilio o en cualquier otro lugar que le permita a sus integrantes participar y deliberar, aunque no esté presente la totalidad del capital integrado, siempre y cuando se cumplan los requisitos de quórum y convocatoria previstos por la ley.
Artículo 23-
(Reuniones por diferentes medios de comunicación simultánea).- Tanto las reuniones de asamblea, del órgano de administración o de control interno, en caso de existir este, se podrán realizar en forma presencial, por videoconferencia o por cualquier otro medio de comunicación simultánea.
Las actas correspondientes a estas deliberaciones deberán elaborarse y asentarse en el libro respectivo dentro de los treinta días siguientes a aquel en que concluyó el acuerdo y deberán dejar constancia del medio de comunicación utilizado.
Las actas de asambleas serán suscritas por el representante legal de la sociedad o por el accionista participante en deliberación en que hubiera sido designado al efecto. Las actas del órgano de administración y del órgano de control en caso de que exista, serán suscritas por los asistentes.
Artículo 24-
(Resoluciones por consentimiento escrito).- Podrán adoptarse válidamente resoluciones de asamblea, del órgano de administración o de control interno en caso de existir este, por consentimiento escrito de sus miembros que exprese el sentido de su voto, si así se dispone en el estatuto. El consentimiento podrá ser comunicado por medios electrónicos sin necesidad de autenticación.
Artículo 244. Cooptación.
En la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general.
Condiciones para ser director.
El art. 378, expresa que podrán ser designados como directores, personas físicas o jurídicas, accionistas o no.
La ley de sociedades permite que sea director una persona no accionista, en la inteligencia de que la capacidad técnica no depende de la titularidad del capital (Verón).
Deben ser capaces para el ejercicio del comercio de acuerdo a lo establecido por el Código para todos los comerciantes y que no lo tengan prohibido o estén inhabilitados para ello.
Código de Comercio, artículo 27.
Están prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidad de
estado:
1. Las corporaciones eclesiásticas.
2. Los clérigos de cualquier orden, mientras vistan el traje clerical.
3. Los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su
autoridad, y jurisdicción con título permanente.
Artículo 29 del Código Comercio.
Están prohibidos por incapacidad legal:
1. Los que se hallan en estado de interdicción.
2. (*)
De acuerdo al artículo 201, numeral 3 de la Ley 18.387,
La calificación del concurso como culpable supondrá la inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales.
Debe recordarse que de acuerdo al art. 28 del Código de Comercio los incompatibles por cuestiones de estado pueden tener acciones de cualquier compañía mercantil, pero no formar parte de la administración de las mismas.
De acuerdo al artículo 398 de la Ley 16.060, no podrán síndicos ni
miembros de comisiones fiscales quienes integren el órgano de administración
Garantía.
El contrato social o la asamblea podrán establecer que el administrador o los directores otorguen garantía del correcto desempeño de su cargo. Esta se presta para garantía de los eventuales daños producidos en la gestión. La garantía podrá consistir en la prenda de acciones de la sociedad. Las garantías se liberarán cuando la asamblea apruebe la gestión de quien las prestó.
Remuneración.
De acuerdo al art. 385 el estatuto podrá establecer la remuneración del administrador o de los directores. En su defecto, lo fijará la asamblea anualmente. Unicamente los propios directores pueden, si lo desean, renunciar libre y voluntariamente al derecho a ser retribuidos (Verón).
En ningún caso el monto máximo de las retribuciones que como tales podrán recibir el administrador o los directores en conjunto, excluidos sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, podrá exceder el 10% (diez por ciento) de las ganancias en el primer caso y el 25% (veinticinco por ciento) en el segundo.
Tales montos se limitarán al 5% (cinco por ciento) cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas, incrementándose proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar aquellos limites, cuando se reparta el total de las ganancias. A los fines de la aplicación de esta disposición no se tendrán en cuenta la reducción de la distribución de dividendos resultante de deducir las retribuciones del administrador o del directorio.
Dice Nissen, que se busca evitar con esta norma la existencia de administradores ricos y accionistas pobres.
España: Artículo 217. Remuneración de los administradores.
1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.
2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:
a) una asignación fija,
b) dietas de asistencia,
c) participación en beneficios,
d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,
e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,
f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.
4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.
España, Artículo 218. Remuneración mediante participación en beneficios.
1. Cuando el sistema de retribución incluya una participación en los beneficios, los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma. En este último caso, la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales.
2. En la sociedad de responsabilidad limitada, el porcentaje máximo de participación en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios.
3. En la sociedad anónima, la participación solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento del valor nominal de las acciones o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido.
España, Artículo 219. Remuneración vinculada a las acciones de la sociedad.
1. En la sociedad anónima, cuando el sistema de remuneración de los administradores incluya la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones deberá preverse expresamente en los estatutos sociales y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas.
2. El acuerdo de la junta general de accionistas deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan
Duración del director en su cargo.
Dice el art. 380 que si nada se hubiese previsto, durarán un año desde su designación y podrán ser reelectos. Permanecerán en su cargo hasta su reemplazo.
Cesación.
Son varias las circunstancias que pueden implicar el cese tempestivo o intempestivo de su actuación. Las causales son:
- Remoción. Son esencialmente revocables por el órgano del cual emana su autoridad: la asamblea, aun cuando hayan sido designados en el estatuto.
- Renuncia. La renuncia de un director será presentada al directorio, que deberá aceptarla si no afectara su funcionamiento regular. Si no es aceptada el renunciante continuará en funciones hasta tanto la próxima asamblea se pronuncie (art. 384). Dicha norma se aplica también al administrador. Debe tenerse presente que conforme al artículo 204 los administradores y representantes, aunque fueran socios, podrán renunciar en cualquier tiempo, salvo pacto en contrario, pero responderán de los daños y perjuicios si la renuncia fuera dolosa o intempestiva.
- Incompatibilidad o inhabilidad sobreviniente.
- Muerte.
- Disolución de la sociedad. En este caso los directores pueden seguir siendo liquidadores si así lo dispone el estatuto social o la asamblea.
- Intervención judicial. Si se designase un mero veedor el director o administrador seguiría en sus funciones. En los otros casos el Juez fijará sus cometidos y atribuciones.
- Fin del término por el cual fue designado.
Directorio.
Para Brunetti, un directorio es un órgano colegiado y permanente, cuyos miembros, socios o no, son periódicamente nombrados por la asamblea ordinaria de la sociedad y cuya función es realizar todos los actos de administración, ordinaria y extraordinaria, representando a la sociedad ante terceros y asumiendo responsabilidad solidaria e ilimitada por las infracciones a los deberes que le imponen la ley y el acto administrativo.
Para Sánchez Calero y otro, Tomo I, pág. 512, nos hallamos ante un órgano colegiado, al que es consustancial el principio de la formación de la voluntad del órgano mediante acuerdos mayoritarios. De ese carácter colegiado deriva que no es válida la cláusula que exija la unanimidad para la adopción de acuerdos. La LSC española (ob. cit. pág. 516) dicta normas sobre el funcionamiento del Directorio, cuyo contenido se ha de completar por los estatutos, ya que en ellos ha de constar necesariamente el modo de deliberar y adoptar sus acuerdos. Si los estatutos no disponen otra cosa, el Directorio podrá regular su propio funcionamiento dictando un reglamento. El cargo de secretario del Directorio tiene singular importancia, ya que levanta el acta de la reunión del órgano, certifica los acuerdos. Para estos autores, en base a la legislación y la jurisprudencia española, a diferencia de lo que acontece con la Asamblea de accionistas, no es preciso que en la convocatoria conste la fijación de un orden del día, dada la celeridad que puede imponer la gestión social, de forma que, aun cuando se haya convocado al Directorio para tratar determinados acuerdos, podrá adoptar válidamente resoluciones sobre otros diferentes. Incluso podrá entenderse, dicen los españoles, válida la convocatoria oral, cuando a pesar de lo previsto en los estatutos, sea práctica habitual, siempre que conste que la convocatoria se ha efectuado a todos los directores.
España, artículo 242. Composición.
1. El consejo de administración estará formado por un mínimo de tres miembros. Los estatutos fijarán el número de miembros del consejo de administración o bien el máximo y el mínimo, correspondiendo en este caso a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes.
2. En la sociedad de responsabilidad limitada, en caso de consejo de administración, el número máximo de los componentes del consejo no podrá ser superior a doce.
Funcionamiento.
"ARTÍCULO 386 ( Ley 19924) . (Directorio. Constitución, reuniones, resoluciones).- El directorio se reunirá de conformidad al régimen que fije el estatuto o al que en su defecto acuerden sus integrantes, y toda vez que lo requiera cualquier director. En este último caso el presidente hará la convocatoria para reunirse dentro del quinto día de recibido el pedido. Si no lo hiciera podrá convocarlo cualquiera de los directores. Sesionará con la asistencia de la mayoría absoluta de sus integrantes. En las sociedades anónimas abiertas el directorio se reunirá por lo menos una vez por mes. Las resoluciones se adoptarán por mayoría simple de votos de presentes, salvo cuando la ley o el estatuto exijan una mayoría más elevada. En caso de empate, el presidente tendrá doble voto. Quien vote en blanco o se abstenga de votar se reputará como habiendo votado en contra, salvo que la abstención resulte de obligación legal".
Para Sánchez Calero y otro ( Tomo I, pág.518 ) No será válida la cláusula estatutaria que pretenda otorgar un derecho de veto a uno de los directores con relación a los acuerdos adoptados por el Directorio, pues tal cláusula iría abiertamente contra el principio básico y fundamental de la adopción de acuerdos por mayoría. Principio que no queda desvirtuado si se refuerza la mayoría precisa para adoptar los acuerdos, siempre que se mantenga el principio mayoritario. Pero la posibilidad de poder reforzar la mayoría, no hace admisible que pueda establecerse la necesidad de unanimidad, pues va contra el carácter colegiado del Directorio.
De acuerdo al artículo 383 los administradores y directores desempeñarán personalmente sus cargos, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 82.
Artículo 81- Prohibición de delegar). Los administradores y representantes no
podrán delegar sus funciones sin el consentimiento de los socios, salvo
pacto en contrario.
Artículo 82.
(Persona jurídica administradora). Cuando una persona jurídica sea
administradora o representante, actuará a través de la persona física que
designe la que podrá reemplazar toda vez que lo considere conveniente. La
persona jurídica y sus administradores serán solidariamente responsables
por la actuación de la persona designada y asumirán como propias las
obligaciones y responsabilidades derivadas de su condición de
administradora o representante.
Los directores no podrán votar por correspondencia, pero en caso de ausencia podrán autorizar a otra persona a hacerlo en su nombre. Su responsabilidad será la de los directores presentes.
Comentando esta norma, dice Alejandro Miller (ADC, tomo 13, pág. 83) que nuestra ley se aparta deliberadamente del texto argentino tanto en las condiciones para ser director como en la delegación del voto. Y esto trae como consecuencia que el director ausente pero representado tanto conforma quórum como vota. Sin embargo esa no es la posición de la Auditoría Interna de la Nación al año 2010. Dice Miller que el órgano estatal de control mantiene una interpretación restrictiva sobre la aplicación del art. 383. Para dicho organismo el 383 faculta al director ausente a apoderar a otra persona a votar en su nombre, pero el apoderado no conforma el quórum.
Para Germán ( Concurso y Estado de Insolvencia, pág. 165) el órgano de administración de naturaleza colegiada podrá adoptar resoluciones sin la celebración de una reunión. No existe previsión expresa en la ley uruguaya que contemple ese supuesto. Sin embargo el principio de autonomía de la voluntad que impera en derecho privado así como la necesidad de agilizar la adopción de decisiones propias de la actividad comercial, tornan viable- y a veces necesario- este mecanismo de reuniones a distancia.
SAS.
Artículo 22-
(Reuniones de los órganos sociales).- La asamblea de accionistas y demás órganos sociales podrán reunirse en el domicilio o en cualquier otro lugar que le permita a sus integrantes participar y deliberar, aunque no esté presente la totalidad del capital integrado, siempre y cuando se cumplan los requisitos de quórum y convocatoria previstos por la ley.
Artículo 23-
(Reuniones por diferentes medios de comunicación simultánea).- Tanto las reuniones de asamblea, del órgano de administración o de control interno, en caso de existir este, se podrán realizar en forma presencial, por videoconferencia o por cualquier otro medio de comunicación simultánea.
Las actas correspondientes a estas deliberaciones deberán elaborarse y asentarse en el libro respectivo dentro de los treinta días siguientes a aquel en que concluyó el acuerdo y deberán dejar constancia del medio de comunicación utilizado.
Las actas de asambleas serán suscritas por el representante legal de la sociedad o por el accionista participante en deliberación en que hubiera sido designado al efecto. Las actas del órgano de administración y del órgano de control en caso de que exista, serán suscritas por los asistentes.
Artículo 24-
(Resoluciones por consentimiento escrito).- Podrán adoptarse válidamente resoluciones de asamblea, del órgano de administración o de control interno en caso de existir este, por consentimiento escrito de sus miembros que exprese el sentido de su voto, si así se dispone en el estatuto. El consentimiento podrá ser comunicado por medios electrónicos sin necesidad de autenticación.
Orden del día.
Para Verón, como regla general no puede exigirse que la convocatoria contenga el orden del día, pues la normativa no lo requiere.
Si el directorio tiene más de un director, si bien no se encuentra regulado su funcionamiento ( Lapique, ob. cit. pág. 254) en forma detallada como para el caso de las asambleas, entiende el uruguayo que deben respetarse ciertas formalidades mínimas para garantizar a cada director la posibilidad de asistir a la reunión, asesorarse en forma previa y conocer los temas a tratar con una antelación mínima. Esto significa que se deberá notificar en forma fehaciente a cada integrante del directorio de la celebración de la reunión para que luego no puede alegar una nulidad por falta de convocatoria a la reunión. A diferencia de lo que opina Verón, Lapique entiende que la notificación deberá contener el orden del día a tratar, así como el lugar, fecha y hora de la celebración de la reunión. También se debería acompañar la documentación o información que sea necesaria analizar en función de los temas a considerar.
Salvo pacto en contrario en el estatuto, las resoluciones se adoptarán por votación de mayoría simple de presentes o de personas, previa deliberación. En caso de empate el presidente tendrá doble voto. Los miembros del órgano de control interno deberían asistir. Obviamente, dice Verón, la mayoría en el directorio se calcula por personas y no por tenencia de capital o número de acciones, máxime que puede ser director un no accionista.
El presidente, salvo pacto en contrario, solo tiene facultades para declarar y ejecutar las decisiones de ese órgano, y si bien frente a terceros la deliberación del directorio es intrascendente, quedando obligada la sociedad por la actuación de su representante legal, la falta de decisión del directorio sobre tal operación es suficiente argumento para apartarlo del cargo y proceder a su remoción del órgano de administración (Nissen).
Acta de reunión.
El acta es una relación escrita de las deliberaciones, acuerdos y resoluciones de cualquier cuerpo u órgano colegiado, que como el directorio tiene por objeto dejar instrumentado, a los efectos probatorios, los actos del mismo, de manera que los órganos competentes (síndicos, comisión fiscal, asambleas, Auditoría Interna de la Nación) puedan ejercer el debido control de legalidad, de atribuciones y de diligente administración.
Conflicto de intereses.
De acuerdo al art. 387, los directores que en negocios determinados tengan interés contrario al de la sociedad, sea por cuenta propia o de terceros, deberán hacerlo saber al directorio y al órgano de control interno, absteniéndose de intervenir cuando se traten y resuelvan esos asuntos. Si así no lo hicieran, responderán por los perjuicios que se ocasionen a la sociedad por la ejecución de la operación. Si se trata de un administrador deberá abstenerse de realizar tales negocios, salvo autorización de la asamblea de accionistas. Ello no autoriza, dice Verón, a excluirlo del computo del quórum.
Contratación con la sociedad.
No hay obstáculo legal para que el director pueda celebrar los contratos que sean de la actividad que esta opere, siempre que se celebren en las condiciones de mercado o en las mismas condiciones que los terceros. La ley habla de actividad y no de objeto social, por cuanto las sociedades anónimas constituidas por estudios contables o jurídicos para la reventa tienen objetos sociales que van de la A (alimentación) a la V (vidrio).
El director que contrate en estas condiciones, de acuerdo al art. 84, debe comunicarlo a los socios y para las sociedades objeto de nuestro estudio, deberá ponerlo en conocimiento de la próxima asamblea.
Ahora si el contrato no esta comprendido dentro del giro habitual, la autorización debe ser previa.
El director que no ha cumplido con los requisitos de comunicación a que nos referimos incurrirá en responsabilidad, esto es, ha de considerarse que en tal caso, el director afectado no ha obrado con la lealtad ni con la diligencia de un buen hombre de negocios, cayendo en responsabilidad ilimitada y solidaria por los daños y perjuicios resultantes de su acción u omisión (Verón).
Concurrencia con la sociedad.
De acuerdo al art. 389, el administrador o los directores no podrán participar, por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea, so pena de incurrir en responsabilidad ( art. 85).
Los actos en competencia, dice Lapique ( ob. cit. pág 262) implican una realización forma habitual. Proveer los mismos bienes o servicios, desarrollar el mismo negocio, apunta a la misma clientela, que va a generar un daño a la sociedad al disminuir sus operaciones y beneficios.
Artículo 82-
(Diligencia y responsabilidad de los administradores y representantes).
Los administradores y los representantes de la sociedad deberán obrar con
lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que falten
a sus obligaciones serán solidariamente responsables frente a la sociedad
y los socios, por los daños y perjuicios que resulten de su acción u
omisión.
El Juez determinará la parte contributiva de cada responsable en la
reparación del daño.
Delegación de funciones.
Para las Sociedades Anónimas de la Ley 16.060, los directores deben desempeñar personalmente su cargo.
Los directores no podrán votar por correspondencia, podrán designar gerentes y otorgar mandatos. Art. 383. En caso de ausencia podrán autorizar a otro director a hacerlo en su nombre.
Para Verón no es lo mismo la delegación del cargo pues éste será indelegable. No obstante sus funciones pueden ser delegadas en un comité ejecutivo, gerente, mediante apoderamiento. El directorio está autorizado a : a- otorgar poderes generales o especiales, a sus integrantes o a terceros, revocables en todo tiempo y para las funciones ejecutivas a la administración ( gerentes generales o especiales, directores o no). b- Designar de entre sus miembros a un comité ejecutivo para la gestión de los negocios ordinarios de la sociedad.
Gerentes.
El art. 383 autoriza al directorio o administrador a designar gerentes, sean o no directores, revocables libremente. Las facultades de estos son de administración ordinaria, nunca extraordinaria (disponer de los bienes o gravarlos en garantía de obligaciones contraídas), careciendo de toda atribución para contratar en nombre de la sociedad.
El gerente, señala Wonsiak , es un ejecutivo de alto nivel que tiene a su cargo una función determinada, ventas, compras, producción, de una empresa, agencia o sucursal, cuyas facultades pueden ser más o menos amplias según los casos. Si se le encarga la administración de un establecimiento, entonces es un factor, pero no siempre el gerente es un factor.
Para Verón los gerentes son también órganos. Los órganos delegados, dice son facultativos. Permanentes en su función, porque la actividad que necesitan realizar va dirigida al desarrollo de la gestión social que por naturaleza es permanente. Con autonomía relativa en su ejercicio, es decir que no supone una subordinación de los órganos delegados al delegante respecto del ejercicio de los poderes.
El nombramiento puede recaer en quien tenga o no la calidad de director. Debe diferenciarse la figura del gerente general de la del directorio. El primero dirige, el último tiene a su cargo la gestión de los negocios sociales, de los cuales la dirección es un aspecto. El gerente es un subordinado de la empresa, el Directorio es un órgano de la sociedad y si bien es funcionario, no es dependiente ( Wonsiak).
No existe limitaciones normativas a la duración del cargo de gerente, por lo que deberá estarse a lo que en cada caso resuelva el directorio al designarlo. Si nada se dispuso durará en el cargo hasta que éste resuelva removerlo.
Comité ejecutivo.
De acuerdo al art. 390, el estatuto podrá organizar un comité ejecutivo integrado por directores.
Su fundamento lo constituye la necesidad de agilizar la toma de decisiones no sólo en las operaciones cotidianas con terceros, sino en las relaciones internas, ya sea el gobierno del personal, contabilidad de la empresa, situación impositiva , relaciones con las entidades bancarias o crediticias o autoridades administrativas, etc.
El directorio de la sociedad, que es el órgano que designa de entre ellos a los integrantes del comité ejecutivo, debe vigilar y controlar su actuación, sin perjuicio de ejercer las demás atribuciones legales y estatutarias que le correspondan.
La organización del comité ejecutivo no modifica las obligaciones y responsabilidades de los directores.
Para Sánchez Calero y otro, Tomo I, pág. 517, si bien el Directorio, en cuanto órgano colegiado, ha de funcionar mediante la adopción de acuerdos, para un desarrollo mejor de su actividad administrativa, normalmente delega en un órgano reducido, llamado Comité Ejecutivo, buena parte de sus facultades de gestión y representación. Sin embargo (pág. 520), en ningún caso podrá ser objeto de delegación, la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Asamblea de Accionistas.
El comité ejecutivo tal cual fue concebido por la Ley de sociedades semeja a un órgano de administración adecuado la gran empresa. Su composición, generalmente de cuerpo colegiado, demanda pluralidad de directores que ingresarán a un órgano de segundo nivel para ejercer la gestión de los negocios ordinarios de la sociedad (Verón).
Para Verón, esta estructura supone un mecanismo legal conductivo a la especialización y jerarquía de la actividad de gestión, que consta de un acto de delegación en el momento de la creación de un comité ejecutivo delegando en ellos determinadas funciones y un acto de designación (nombramiento de las personas que han de ejercer los cargos en el comité ejecutivo).
Este acto no implica sustitución de personas pues los delegados son miembros del directorio.
La legitimación para el ejercicio de la facultad de delegar nace de la propia ley generalmente reservando al estatuto social la atribución de crear un órgano delegado.
En este sentido, la previsión de los órganos delegados en los estatutos de la sociedad debe considerarse constitutiva de los mismos, en cuanto es creadora en abstracto de dichos órganos.
Si el estatuto no prevé la creación de un comité ejecutivo es obvio que ni la asamblea, ni menos el directorio, se encuentran facultados para hacerlo.
Los supuestos del artículo 390 plantean la interrogante de si se trata de dos órganos de administración, o uno solo. La doctrina argentina, dice Wonsiak está dividida. Para algunos autores son dos órganos con funciones propias. Para otros autores hay un solo órgano: el directorio, desde que el comité ejecutivo no es un órgano independiente sino una emanación de aquél.
Atribuciones del comité ejecutivo.
Mientras que al directorio le corresponde el poder de decisión que caracteriza al empresario y que se concreta en la aprobación de la programación de la gestión ( fundamentalmente en la fijación de la política general de la sociedad y de los planes de trabajo), entonces pueden ser delegadas el resto de las tareas como la puesta en marcha de la política general y la aplicación de los planes trazados, en la forma que se considere más adecuada para satisfacer las exigencias concretas de cada sociedad ( Verón).
Responsabilidades.
El artículo 390 obliga a los directores (o directorio en pleno) a vigilar la actuación del comité ejecutivo ejerciendo las demás atribuciones legales y estatutarias que le correspondan, añadiendo que la organización del comité ejecutivo no modifica las obligaciones y responsabilidades de los directores. Los directores que no componen el órgano delegado no pueden liberarse de las obligaciones y responsabilidades inherentes a su cargo aduciendo que los actos y omisiones que provoca la responsabilidad del comité ejecutivo son de exclusiva cuenta de éste.
Relación del comité ejecutivo con los otros órganos.
Para Verón no existe una relación de subordinación entre el Directorio y el Comité Ejecutivo, sino que se trata de funciones adjudicadas tanto a uno como a otro órgano social de acuerdo al alcance fijado en el estatuto social, configurando una división o distribución de áreas de competencia.
El Comité Ejecutivo no se independiza del directorio, sino que entre ambos órganos se genera una relación de confianza que se incrementa por el hecho de que los miembros del comité son a la vez y necesariamente miembros del directorio, sus más significativos.
Para Sánchez Calero y otro, Tomo I, pág. 520, la delegación no implica que el Directorio pierda las facultades delegadas, sino que surge un órgano que tiene unas facultades en parte paralelas y en parte concurrentes. Ahora bien, el Directorio tiene, además de las facultades propias, la de vigiliar la actuación de los miembros del comité ejecutivo. Por otro lado, el ámbito del poder de representación de los órganos delegados será siempre el que determina la Ley en relación a los administradores. Pero, también, los estatutos sociales, al diseñar la estructura del órgano al que se confía la administración, pueden prever que exista un Directorio y un Comité Ejecutivo, cuyas funciones no sean totalmente coincidentes. Puede surgir así, de hecho, un sistema dualista de administración- distinto del conocido como tal al modo germánico, en el que los dos órganos están compuestos por personas diversas y tienen funciones también diversas- en el que los dos órganos, aun cuando sus miembros sean coincidentes – los miembros del Comité Ejecutivo han de ser al propio tiempo miembros del Directorio-, no tengan unas facultades necesariamente paralelas y en gran medida concurrentes, sino en parte diversas ( v.gr., si en los estatutos se indica que la gestión diaria y corriente será competencia exclusiva del Comité Ejecutivo, correspondiendo al Directorio simplemente la vigilancia de la misma), si bien, como se ha dicho, el Directorio conserva conforme a la Ley, todos sus poderes, ya que el delegante- aun cuando delegue ciertas facultades al delegado- mantiene necesariamente esas facultades.
Impugnación de las decisiones del Directorio.
Como señala Lapique, ob. cit. pág. 256, si bien la LSC no hace referencia expresa a la impugnación de resoluciones del directorio, existe jurisprudencia que ha sostenido que es posible anular una resolución del directorio. Citando a Miller dice que es posible la nulidad de la resolución del directorio cuando la misma vulnere la ley o el estatuto o se haya adoptado violentando el interés social, pero no en otros casos generadores de responsabilidad para el director como puede se en caso de faltas de gestión. La legitimación activa le correspondería a los directores, los accionistas, síndicos y el órgano estatal de control. Lapique dice que se pueden impugnar las resoluciones del directorio por razones formales, en contra del interés social, pero no por mérito, conveniencia u oportunidad porque estas son discrecionales. Para el caso de las SAS, el artículo 44 tiene una referencia expresa a la posibilidad de someter a arbitraje la impugnación de las resoluciones del directorio.
SAS.
De acuerdo al artículo 29 de dicha Ley, la sociedad por acciones simplificada no estará obligada a tener un administrador, directorio u órgano de administración colegiado. Salvo que otra cosa se dispusiera en los estatutos, la totalidad de las funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante legal. A falta de previsión estatutaria frente a la designación del representante legal, su elección le corresponderá a la asamblea o al accionista único.
Según el artículo 30, la representación legal de la sociedad estará a cargo de una o más personas físicas o jurídicas, designadas en la forma prevista en los estatutos.
A falta de estipulación, se entenderá que el representante legal se encuentra legitimado para gestionar los negocios sociales, celebrar y ejecutar todos los actos y contratos que no sean notoriamente extraños al objeto social, conforme a lo dispuesto en el literal E) del artículo 12 de la presente ley.
Todo nombramiento de representante legal por acto distinto del contrato o estatuto social, así como su cese o revocación deberá inscribirse en el Registro de Personas Jurídicas, Sección Registro Nacional de Comercio.
De acuerdo al artículo 22, de la Ley 19.820, el Directorio podrá reunirse en el domicilio o en cualquier otro lugar que le permita a sus integrantes participar y deliberar siempre y cuando se cumplan los requisitos de quórum y convocatoria previstos por la ley.
El artículo 23 establece que las reuniones del órgano de administración se podrán realizar en forma presencial, por videoconferencia o por cualquier otro medio de comunicación simultánea.
Las actas correspondientes a estas deliberaciones deberán elaborarse y asentarse en el libro respectivo dentro de los treinta días siguientes a aquel en que concluyó el acuerdo y deberán dejar constancia del medio de comunicación utilizado. Serán suscritas por los asistentes. Las resoluciones del directorio podrán adoptarse válidamente por consentimiento escrito de sus miembros que exprese el sentido de su voto, si así se dispone en el estatuto. El consentimiento podrá ser comunicado por medios electrónicos sin necesidad de autenticación ( artículo 24).
Como explica Lapique, citando a Otaegui, ob. cit. pág. 250, si la SAS actúa a través de un representante legal, se unifican las funciones de administración y representación y no existen dos órganos separados. Por el contrario Alejandro Ramirez, dice Lapique, dice que son dos órganos diferenciados. Si el representante legal está designado en el contrato no sería necesaria la comunicación de la Ley 17.904 al Registro de Personas Jurídicas.
España, Artículo 249 bis. Facultades indelegables.
El consejo de administración no podrá delegar en ningún caso las siguientes facultades:
a) La supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado.
b) La determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad.
c) La autorización o dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo dispuesto en el artículo 230.
d) Su propia organización y funcionamiento.
e) La formulación de las cuentas anuales y su presentación a la junta general.
f) La formulación de cualquier clase de informe exigido por la ley al órgano de administración siempre y cuando la operación a que se refiere el informe no pueda ser delegada.
g) El nombramiento y destitución de los consejeros delegados de la sociedad, así como el establecimiento de las condiciones de su contrato.
h) El nombramiento y destitución de los directivos que tuvieran dependencia directa del consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones básicas de sus contratos, incluyendo su retribución.
i) Las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general.
j) La convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos.
k) La política relativa a las acciones o participaciones propias.
l) Las facultades que la junta general hubiera delegado en el consejo de administración, salvo que hubiera sido expresamente autorizado por ella para subdelegarlas.
Responsabilidad de los directores o el administrador.
Artículo 392.
(Extinción de la responsabilidad). La responsabilidad de los
administradores y directores respecto de la sociedad, se extinguirá por la
aprobación de su gestión, renuncia expresa o transacción, resueltas por la
asamblea, si esa responsabilidad no es por violación de la ley, del
estatuto o del reglamento y si no mediara oposición de accionistas que
representen el 5% (cinco por ciento) del capital integrado, por lo menos y
siempre que los actos o hechos que la generen hayan sido concretamente
planteados y el asunto se hubiera incluido en el orden del día. La
extinción será ineficaz en caso de liquidación forzosa o concursal. (*)
Artículo 393
(Acción social de responsabilidad). La acción social de responsabilidad
será ejercida por la sociedad, previa resolución de la asamblea de
accionistas, que podrá considerarla aun cuando el asunto no figure en el
orden del día.
La resolución aparejará la remoción del administrador o de los
directores afectados, debiendo la misma asamblea designar sustitutos.
El nuevo administrador o el nuevo directorio serán los encargados de
promover la demanda.
Si la sociedad estuviera en liquidación la acción será ejercida por el
liquidador.
Artículo 394
(Ejercicio por accionistas de la acción social de responsabilidad). La
acción social de responsabilidad podrá ser ejercida por los accionistas
que se hayan opuesto a la extinción de la responsabilidad (artículo 392).
Si la acción prevista en el primer inciso del artículo 393 no fuera
iniciada dentro del plazo de noventa días contados desde la fecha del
acuerdo, cualquier accionista podrá promoverla, sin perjuicio de la
responsabilidad que resulte del incumplimiento de la medida ordenada.
Artículo 395
(Ejercicio por acreedores de la acción social de responsabilidad). Los
acreedores de la sociedad sólo podrán iniciar la acción de responsabilidad
cuando ésta tenga por finalidad la reconstrucción del patrimonio social,
insuficiente para cubrir las deudas sociales a consecuencia de los actos u
omisiones generadores de responsabilidad y siempre que la sociedad o los
accionistas no la hayan promovido.
Concepto.
De acuerdo al art. 391, el administrador o los directores responderán solidariamente hacia la sociedad, los accionistas o los terceros, por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente, de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de su cargo según el art. 83, es decir no haber obrado con lealtad y con la diligencia del buen hombre de negocios y por aquellos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave.
Para el caso de SAS, rige el artículo 31 de la Ley 19.820, los administradores y el representante legal de la sociedad serán personalmente responsables frente a la sociedad por todas las violaciones que, con dolo o culpa grave, hubieran cometido a las normas legales o estatutarias, y a sus deberes fiduciarios de lealtad y diligencia, las cuales hubieran causado un perjuicio al patrimonio social. En caso de que el perjuicio provenga de decisiones adoptadas por un órgano colegiado, la responsabilidad será solidaria, sin perjuicio de la posibilidad de eximirse de responsabilidad por el procedimiento previsto por el artículo 391 de la Ley N° 16.060, de 4 de setiembre de 1989, o de extinguir la responsabilidad (artículo 392 de la Ley N° 16.060).
En ningún caso los administradores o el representante legal serán responsables por perjuicios a la sociedad que no respondan a su actuación personal o que no hubieran causado perjuicio. Esta responsabilidad será sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran incurrir frente a los accionistas o frente a terceros por los perjuicios que hubieran causado, en forma directa, a sus respectivos patrimonios.
Las personas físicas o jurídicas que, sin ser administradores o representantes legales de la sociedad actúen o desempeñen de hecho, en forma estable y permanente, una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades aplicables a los administradores o al representante legal.
España. Artículo 236. Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad.
1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.
La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.
2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.
3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.
4. Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella.
5. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.
Artículo 237. España, Carácter solidario de la responsabilidad.
Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.
Para Richard, Escuti y Romero, se ha acumulado en los administradores y representantes la obligación: a- de ajustar su actuación a las disposiciones contractuales, a la ley y a lo que disponga el órgano de gobierno de la sociedad; b- de desempeñarse con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios. Como sanción, cuando faltando a sus obligaciones los administradores y representantes causaren daños a la sociedad, por su acción o por su omisión, la ley los hace solidariamente e ilimitadamente responsables, responsabilidad que no es válida sólo ante la sociedad mismo, sino también frente a terceros, creándose un esquema de garantías que permite incluso llegar a que se deje de lado la barrera que significa la personalidad societaria para permitir que el tercero perjudicado actúe contra el administrador a título personal.
Las uruguayas Poziomek y Alfaro ( ob. cit. pág. 35) expresan que los administradores y representantes deben actuar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Esta última hace referencia a una aptitud profesional específica para el tipo de negocios que se le encomienda. Relacionado con la naturaleza de la responsabilidad, la mayoría sostiene que es contractual ( pág. 177), lo que determina que el plazo de prescripción para accionar es de 10 años desde su generación.
Sánchez Calero y otro, Tomo I, pág. 506, expresan que la responsabilidad de los administradores nace cuando habiendo infrigido sus deberes han causado daño bien directamente a la sociedad, e indirectamente a los socios o a los terceros, o bien cuando lesionan directamente los intereses de los socios o los terceros. Puede surgir así una acción social de responsabilidad en el primer caso, esto es, cuando se ha producido un daño a la sociedad, o una acción individual de responsabilidad cuando se han lesionado directamente los intereses de los socios o de los terceros. El régimen de la responsabilidad civil de los administradores tiene como función esencial el cuidar que éstos cumplan, con la diligencia debida, las obligaciones y deberes que se les impone por el Ordenamiento jurídico, de forma que si mediante un acto ilícito causan un daño están obligado a resarcirlo. Para que tal responsabilidad surja es necesario que además del daño concurran otros presupuestos, cual es que se produzca un acto ilícito de los administradores ( contrario a la Ley, a los estatutos o sin la diligencia debida) y que exista una relación de causalidad entre el acto de los administradores y el daño, como lo ha sostenido reiteradamente la Jurisprudencia de la Sala del Supremo Tribunal Superior de España.
El primero de los presupuestos que se exigen para que se produzca la responsabilidad de los administradores es, como queda dicho, que éstos causen un daño y que éste, en el caso de que se quiera ejercitar la acción social de responsabilidad sea sufrido precisamente por la sociedad.
El segundo presupuesto es que los administradores hayan incumplido sus obligaciones por acto u omisiones. El tercero es la relación de causalidad.
Argentina:
Organización de la sociedad
Argentina Artículo 49.- Organización jurídica interna. Los socios determinarán la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan el funcionamiento de los órganos sociales. Los órganos de administración, de gobierno y de fiscalización, en su caso, funcionarán de conformidad con las normas previstas en esta ley, en el instrumento constitutivo y, supletoriamente, por las de la sociedad de responsabilidad limitada y las disposiciones generales de la Ley General de Sociedades, 19.550, t. o. 1984.
Durante el plazo en el cual la sociedad funcione con un solo socio, éste podrá ejercer las atribuciones que la ley le confiere a los órganos sociales, en cuanto sean compatibles, incluida la del representante legal.
Los administradores que deban participar en una reunión del órgano de administración cuando éste fuere plural pueden autoconvocarse para deliberar, sin necesidad de citación previa. Igual regla se aplica para las reuniones de socios. Las resoluciones del órgano de administración que se tomen serán válidas si asisten todos los integrantes y el temario es aprobado por la mayoría prevista en el instrumento constitutivo. Las resoluciones del órgano de gobierno que se tomen serán válidas si asisten los socios que representen el cien por ciento (100 %) del capital social y el orden del día es aprobado por unanimidad.
Argentina Artículo 50.- Órgano de administración. La administración de la SAS estará a cargo de una o más personas humanas, socios o no, designados por plazo determinado o indeterminado en el instrumento constitutivo o posteriormente. Deberá designarse por lo menos un suplente, en caso de que se prescinda del órgano de fiscalización. Las designaciones y cesaciones de los administradores deberán ser inscriptas en el Registro Público.
Argentina Artículo 51.- Funciones del administrador. Si el órgano de administración fuere plural, el instrumento constitutivo podrá establecer las funciones de cada administrador o disponer que éstas se ejerzan en forma conjunta o colegiada. Asimismo, al menos uno de sus miembros deberá tener domicilio real en la República Argentina. Los miembros extranjeros deberán contar con Clave de Identificación (CDI) y designar representante en la República Argentina. Además, deberán establecer un domicilio en la República Argentina, donde serán válidas todas las notificaciones que se le realicen en tal carácter.
De las reuniones
La citación a reuniones del órgano de administración y la información sobre el temario que se considerará podrá realizarse por medios electrónicos, debiendo asegurarse su recepción.
Las reuniones podrán realizarse en la sede social o fuera de ella, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta deberá ser suscripta por el administrador o el representante legal, debiéndose guardar las constancias de acuerdo al medio utilizado para comunicarse.
Representación legal. Facultades.
La representación legal de la SAS también podrá estar a cargo de una o más personas humanas, socios o no, designadas en la forma prevista en el instrumento constitutivo. A falta de previsión en el instrumento constitutivo, su designación le corresponderá a la reunión de socios o, en su caso, al socio único. El representante legal podrá celebrar y ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directa o indirectamente con el mismo.
Argentina Artículo 52.- Deberes y obligaciones de los administradores y representantes legales. Les son aplicables a los administradores y representantes legales los deberes, obligaciones y responsabilidades que prevé el artículo 157 de la Ley General de Sociedades, 19.550, t. o. 1984. En su caso, le son aplicables al órgano de fiscalización las normas previstas en la mencionada ley, en lo pertinente.
Las personas humanas que sin ser administradoras o representantes legales de una SAS o las personas jurídicas que intervinieren en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad incurrirán en las mismas responsabilidades aplicables a los administradores y su responsabilidad se extenderá a los actos en que no hubieren intervenido cuando su actuación administrativa fuere habitual.
Colombia.
ARTÍCULO 17. ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD. En los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento. A falta de estipulación estatutaria, se entenderá que todas las funciones previstas en el artículo 420 del Código de Comercio serán ejercidas por la asamblea o el accionista único y que las de administración estarán a cargo del representante legal.
PARÁGRAFO. Durante el tiempo en que la sociedad cuente con un solo accionista, este podrá ejercer las atribuciones que la ley les confiere a los diversos órganos sociales, en cuanto sean compatibles, incluidas las del representante legal.
Colombia.
ARTÍCULO 18. REUNIONES DE LOS ÓRGANOS SOCIALES. La asamblea de accionistas podrá reunirse en el domicilio principal o fuera de él, aunque no esté presente un quórum universal, siempre y cuando que se cumplan los requisitos de quórum y convocatoria previstos en los artículos 20 y 22 de esta ley.
Colombia.
ARTÍCULO 19. REUNIONES POR COMUNICACIÓN SIMULTÁNEA Y POR CONSENTIMIENTO ESCRITO. Se podrán realizar reuniones por comunicación simultánea o sucesiva y por consentimiento escrito. En caso de no establecerse mecanismos estatutarios para la realización de reuniones por comunicación simultánea o sucesiva y por consentimiento escrito, se seguirán las reglas previstas en los artículos 19 a 21 de la Ley 222 de 1995. En ningún caso se requerirá delegado de la Superintendencia de Sociedades para este efecto.
Colombia.
ARTÍCULO 20. CONVOCATORIA A LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS. Salvo estipulación estatutaria en contrario, la asamblea será convocada por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles. En el aviso de convocatoria se insertará el orden del día correspondiente a la reunión.
Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior.
PARÁGRAFO. La primera convocatoria para una reunión de la asamblea de accionistas podrá incluir igualmente la fecha en que habrá de realizarse una reunión de segunda convocatoria en caso de no poderse llevar a cabo la primera reunión por falta de quórum. La segunda reunión no podrá ser fijada para una fecha anterior a los diez (10) días hábiles siguientes a la primera reunión, ni posterior a los treinta (30) días hábiles contados desde ese mismo momento.
Colombia.
ARTÍCULO 21. RENUNCIA A LA CONVOCATORIA. Los accionistas podrán renunciar a su derecho a ser convocados a una reunión determinada de la asamblea, mediante comunicación escrita enviada al representante legal de la sociedad antes, durante o después de la sesión correspondiente. Los accionistas también podrán renunciar a su derecho de inspección respecto de los asuntos a que se refiere el inciso 2o del artículo 20 de esta ley, por medio del mismo procedimiento indicado.
Aunque no hubieren sido convocados a la asamblea, se entenderá que los accionistas que asistan a la reunión correspondiente han renunciado al derecho a ser convocados, a menos que manifiesten su inconformidad con la falta de convocatoria antes de que la reunión se lleve a cabo.
Colombia.
ARTÍCULO 22. QUÓRUM Y MAYORÍAS EN LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS. Salvo estipulación en contrario, la asamblea deliberará con uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas.
Las determinaciones se adoptarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior para algunas o todas las decisiones.
PARÁGRAFO. En las sociedades con accionista único las determinaciones que le correspondan a la asamblea serán adoptadas por aquel. En estos casos, el accionista dejará constancia de tales determinaciones en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad.
Colombia.
ARTÍCULO 23. FRACCIONAMIENTO DEL VOTO. Cuando se trate de la elección de juntas directivas o de otros cuerpos colegiados, los accionistas podrán fraccionar su voto.
Colombia.
ARTÍCULO 24. ACUERDOS DE ACCIONISTAS. Los acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito, deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, siempre que su término no fuere superior a diez (10) años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores por períodos que no superen los diez (10) años.
Los accionistas suscriptores del acuerdo deberán indicar, en el momento de depositarlo, la persona que habrá de representarlos para recibir información o para suministrarla cuando esta fuere solicitada. La compañía podrá requerir por escrito al representante aclaraciones sobre cualquiera de las cláusulas del acuerdo, en cuyo caso la respuesta deberá suministrarse, también por escrito, dentro de los cinco (5) días comunes siguientes al recibo de la solicitud.
PARÁGRAFO 1o. El Presidente de la asamblea o del órgano colegiado de deliberación de la compañía no computará el voto proferido en contravención a un acuerdo de accionistas debidamente depositado.
PARÁGRAFO 2o. En las condiciones previstas en el acuerdo, los accionistas podrán promover ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario, la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos.
Colombia.
ARTÍCULO 25. JUNTA DIRECTIVA. La sociedad por acciones simplificada no estará obligada a tener junta directiva, salvo previsión estatutaria en contrario. Si no se estipula la creación de una junta directiva, la totalidad de las funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante legal designado por la asamblea.
PARÁGRAFO. En caso de pactarse en los estatutos la creación de una junta directiva, esta podrá integrarse con uno o varios miembros respecto de los cuales podrán establecerse suplencias. Los directores podrán ser designados mediante cuociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro método previsto en los estatutos. Las normas sobre su funcionamiento se determinarán libremente en los estatutos. A falta de previsión estatutaria, este órgano se regirá por lo previsto en las normas legales pertinentes.
Colombia.
ARTÍCULO 26. REPRESENTACIÓN LEGAL. La representación legal de la sociedad por acciones simplificada estará a cargo de una persona natural o jurídica, designada en la forma prevista en los estatutos. A falta de estipulaciones, se entenderá que el representante legal podrá celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. A falta de previsión estatutaria frente a la designación del representante legal, su elección le corresponderá a la asamblea o accionista único.
Colombia.
ARTÍCULO 27. RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES. Las reglas relativas a la responsabilidad de administradores contenidas en la Ley 222 de 1995, les serán aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acciones simplificada como a su junta directiva y demás órganos de administración, si los hubiere.
PARÁGRAFO. Las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores.
Colombia.
ARTÍCULO 28. REVISORÍA FISCAL. En caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, la persona que ocupe dicho cargo deberá ser contador público titulado con tarjeta profesional vigente.
En todo caso las utilidades se justificarán en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados por un contador público independiente.
Organización de la sociedad
Argentina Artículo 49.- Organización jurídica interna. Los socios determinarán la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan el funcionamiento de los órganos sociales. Los órganos de administración, de gobierno y de fiscalización, en su caso, funcionarán de conformidad con las normas previstas en esta ley, en el instrumento constitutivo y, supletoriamente, por las de la sociedad de responsabilidad limitada y las disposiciones generales de la Ley General de Sociedades, 19.550, t. o. 1984.
Durante el plazo en el cual la sociedad funcione con un solo socio, éste podrá ejercer las atribuciones que la ley le confiere a los órganos sociales, en cuanto sean compatibles, incluida la del representante legal.
Los administradores que deban participar en una reunión del órgano de administración cuando éste fuere plural pueden autoconvocarse para deliberar, sin necesidad de citación previa. Igual regla se aplica para las reuniones de socios. Las resoluciones del órgano de administración que se tomen serán válidas si asisten todos los integrantes y el temario es aprobado por la mayoría prevista en el instrumento constitutivo. Las resoluciones del órgano de gobierno que se tomen serán válidas si asisten los socios que representen el cien por ciento (100 %) del capital social y el orden del día es aprobado por unanimidad.
Argentina Artículo 50.- Órgano de administración. La administración de la SAS estará a cargo de una o más personas humanas, socios o no, designados por plazo determinado o indeterminado en el instrumento constitutivo o posteriormente. Deberá designarse por lo menos un suplente, en caso de que se prescinda del órgano de fiscalización. Las designaciones y cesaciones de los administradores deberán ser inscriptas en el Registro Público.
Argentina Artículo 51.- Funciones del administrador. Si el órgano de administración fuere plural, el instrumento constitutivo podrá establecer las funciones de cada administrador o disponer que éstas se ejerzan en forma conjunta o colegiada. Asimismo, al menos uno de sus miembros deberá tener domicilio real en la República Argentina. Los miembros extranjeros deberán contar con Clave de Identificación (CDI) y designar representante en la República Argentina. Además, deberán establecer un domicilio en la República Argentina, donde serán válidas todas las notificaciones que se le realicen en tal carácter.
De las reuniones
La citación a reuniones del órgano de administración y la información sobre el temario que se considerará podrá realizarse por medios electrónicos, debiendo asegurarse su recepción.
Las reuniones podrán realizarse en la sede social o fuera de ella, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta deberá ser suscripta por el administrador o el representante legal, debiéndose guardar las constancias de acuerdo al medio utilizado para comunicarse.
Representación legal. Facultades.
La representación legal de la SAS también podrá estar a cargo de una o más personas humanas, socios o no, designadas en la forma prevista en el instrumento constitutivo. A falta de previsión en el instrumento constitutivo, su designación le corresponderá a la reunión de socios o, en su caso, al socio único. El representante legal podrá celebrar y ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directa o indirectamente con el mismo.
Argentina Artículo 52.- Deberes y obligaciones de los administradores y representantes legales. Les son aplicables a los administradores y representantes legales los deberes, obligaciones y responsabilidades que prevé el artículo 157 de la Ley General de Sociedades, 19.550, t. o. 1984. En su caso, le son aplicables al órgano de fiscalización las normas previstas en la mencionada ley, en lo pertinente.
Las personas humanas que sin ser administradoras o representantes legales de una SAS o las personas jurídicas que intervinieren en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad incurrirán en las mismas responsabilidades aplicables a los administradores y su responsabilidad se extenderá a los actos en que no hubieren intervenido cuando su actuación administrativa fuere habitual.
Colombia.
ARTÍCULO 17. ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD. En los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento. A falta de estipulación estatutaria, se entenderá que todas las funciones previstas en el artículo 420 del Código de Comercio serán ejercidas por la asamblea o el accionista único y que las de administración estarán a cargo del representante legal.
PARÁGRAFO. Durante el tiempo en que la sociedad cuente con un solo accionista, este podrá ejercer las atribuciones que la ley les confiere a los diversos órganos sociales, en cuanto sean compatibles, incluidas las del representante legal.
Colombia.
ARTÍCULO 18. REUNIONES DE LOS ÓRGANOS SOCIALES. La asamblea de accionistas podrá reunirse en el domicilio principal o fuera de él, aunque no esté presente un quórum universal, siempre y cuando que se cumplan los requisitos de quórum y convocatoria previstos en los artículos 20 y 22 de esta ley.
Colombia.
ARTÍCULO 19. REUNIONES POR COMUNICACIÓN SIMULTÁNEA Y POR CONSENTIMIENTO ESCRITO. Se podrán realizar reuniones por comunicación simultánea o sucesiva y por consentimiento escrito. En caso de no establecerse mecanismos estatutarios para la realización de reuniones por comunicación simultánea o sucesiva y por consentimiento escrito, se seguirán las reglas previstas en los artículos 19 a 21 de la Ley 222 de 1995. En ningún caso se requerirá delegado de la Superintendencia de Sociedades para este efecto.
Colombia.
ARTÍCULO 20. CONVOCATORIA A LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS. Salvo estipulación estatutaria en contrario, la asamblea será convocada por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles. En el aviso de convocatoria se insertará el orden del día correspondiente a la reunión.
Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior.
PARÁGRAFO. La primera convocatoria para una reunión de la asamblea de accionistas podrá incluir igualmente la fecha en que habrá de realizarse una reunión de segunda convocatoria en caso de no poderse llevar a cabo la primera reunión por falta de quórum. La segunda reunión no podrá ser fijada para una fecha anterior a los diez (10) días hábiles siguientes a la primera reunión, ni posterior a los treinta (30) días hábiles contados desde ese mismo momento.
Colombia.
ARTÍCULO 21. RENUNCIA A LA CONVOCATORIA. Los accionistas podrán renunciar a su derecho a ser convocados a una reunión determinada de la asamblea, mediante comunicación escrita enviada al representante legal de la sociedad antes, durante o después de la sesión correspondiente. Los accionistas también podrán renunciar a su derecho de inspección respecto de los asuntos a que se refiere el inciso 2o del artículo 20 de esta ley, por medio del mismo procedimiento indicado.
Aunque no hubieren sido convocados a la asamblea, se entenderá que los accionistas que asistan a la reunión correspondiente han renunciado al derecho a ser convocados, a menos que manifiesten su inconformidad con la falta de convocatoria antes de que la reunión se lleve a cabo.
Colombia.
ARTÍCULO 22. QUÓRUM Y MAYORÍAS EN LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS. Salvo estipulación en contrario, la asamblea deliberará con uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas.
Las determinaciones se adoptarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior para algunas o todas las decisiones.
PARÁGRAFO. En las sociedades con accionista único las determinaciones que le correspondan a la asamblea serán adoptadas por aquel. En estos casos, el accionista dejará constancia de tales determinaciones en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad.
Colombia.
ARTÍCULO 23. FRACCIONAMIENTO DEL VOTO. Cuando se trate de la elección de juntas directivas o de otros cuerpos colegiados, los accionistas podrán fraccionar su voto.
Colombia.
ARTÍCULO 24. ACUERDOS DE ACCIONISTAS. Los acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito, deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, siempre que su término no fuere superior a diez (10) años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores por períodos que no superen los diez (10) años.
Los accionistas suscriptores del acuerdo deberán indicar, en el momento de depositarlo, la persona que habrá de representarlos para recibir información o para suministrarla cuando esta fuere solicitada. La compañía podrá requerir por escrito al representante aclaraciones sobre cualquiera de las cláusulas del acuerdo, en cuyo caso la respuesta deberá suministrarse, también por escrito, dentro de los cinco (5) días comunes siguientes al recibo de la solicitud.
PARÁGRAFO 1o. El Presidente de la asamblea o del órgano colegiado de deliberación de la compañía no computará el voto proferido en contravención a un acuerdo de accionistas debidamente depositado.
PARÁGRAFO 2o. En las condiciones previstas en el acuerdo, los accionistas podrán promover ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario, la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos.
Colombia.
ARTÍCULO 25. JUNTA DIRECTIVA. La sociedad por acciones simplificada no estará obligada a tener junta directiva, salvo previsión estatutaria en contrario. Si no se estipula la creación de una junta directiva, la totalidad de las funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante legal designado por la asamblea.
PARÁGRAFO. En caso de pactarse en los estatutos la creación de una junta directiva, esta podrá integrarse con uno o varios miembros respecto de los cuales podrán establecerse suplencias. Los directores podrán ser designados mediante cuociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro método previsto en los estatutos. Las normas sobre su funcionamiento se determinarán libremente en los estatutos. A falta de previsión estatutaria, este órgano se regirá por lo previsto en las normas legales pertinentes.
Colombia.
ARTÍCULO 26. REPRESENTACIÓN LEGAL. La representación legal de la sociedad por acciones simplificada estará a cargo de una persona natural o jurídica, designada en la forma prevista en los estatutos. A falta de estipulaciones, se entenderá que el representante legal podrá celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. A falta de previsión estatutaria frente a la designación del representante legal, su elección le corresponderá a la asamblea o accionista único.
Colombia.
ARTÍCULO 27. RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES. Las reglas relativas a la responsabilidad de administradores contenidas en la Ley 222 de 1995, les serán aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acciones simplificada como a su junta directiva y demás órganos de administración, si los hubiere.
PARÁGRAFO. Las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores.
Colombia.
ARTÍCULO 28. REVISORÍA FISCAL. En caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, la persona que ocupe dicho cargo deberá ser contador público titulado con tarjeta profesional vigente.
En todo caso las utilidades se justificarán en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados por un contador público independiente.
SAS
Artículo 31, Responsabilidad de los administradores y del representante legal).- Los administradores y el representante legal de la sociedad serán personalmente responsables frente a la sociedad por todas las violaciones que, con dolo o culpa grave, hubieran cometido a las normas legales o estatutarias, y a sus deberes fiduciarios de lealtad y diligencia, las cuales hubieran causado un perjuicio al patrimonio social. En caso de que el perjuicio provenga de decisiones adoptadas por un órgano colegiado, la responsabilidad será solidaria, sin perjuicio de la posibilidad de eximirse de responsabilidad por el procedimiento previsto por el artículo 391 de la Ley N° 16.060, de 4 de setiembre de 1989, o de extinguir la responsabilidad (artículo 392 de la Ley N° 16.060). En ningún caso los administradores o el representante legal serán responsables por perjuicios a la sociedad que no respondan a su actuación personal o que no hubieran causado perjuicio.
Esta responsabilidad será sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran incurrir frente a los accionistas o frente a terceros por los perjuicios que hubieran causado, en forma directa, a sus respectivos patrimonios.
Las personas físicas o jurídicas que, sin ser administradores o representantes legales de la sociedad actúen o desempeñen de hecho, en forma estable y permanente, una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades aplicables a los administradores o al representante legal.
Dado que no va a existir una deliberación y posibilidad de dejar constancia en actas en caso de una consulta escrita ( Lapique, ob. cit. pág. 254) el director deberá oponerse mediante comunicación fehaciente. El artículo 31 ( ob. cit. pág. 260) dice que la violación a la norma jurídica debe ser con dolo o culpa grave. Con esta inclusión se establece una responsabilidad subjetiva para todas las causales.
Responsabilidad tributaria del representante, administrador o director de una SAS.
De acuerdo al artículo 42- se entenderá que la responsabilidad a la que alude el artículo 95 del Título 4 del Texto Ordenado de 1996 recaerá sobre el administrador, directores o integrantes del órgano de administración según el caso y en su defecto, sobre el representante legal. Dice la norma: responsabilidad solidaria.- Los socios de sociedades personales o directores de sociedades contribuyentes, serán solidariamente responsables del pago del impuesto. Expresa Lapique, ob. cit. pág. 258 que son entonces responsables del pago del Impuesto a las Rentas Empresariales en forma objetiva.
En aplicación del artículo 21 del Código Tributario, los representantes de la sociedad son responsables por los tributos de la sociedad, pero en este caso no en forma objetiva, sino que se requiere que hayan obrado con culpa.
(Solidaridad de los representantes).- Los representantes legales y
voluntarios que no procedan con la debida diligencia en sus funciones,
serán solidariamente responsables de las obligaciones tributarias que
correspondan a sus representados. Esta responsabilidad se limita al valor de los bienes que administren o dispongan, salvo que hubieren actuado con dolo.
Artículo 31, Responsabilidad de los administradores y del representante legal).- Los administradores y el representante legal de la sociedad serán personalmente responsables frente a la sociedad por todas las violaciones que, con dolo o culpa grave, hubieran cometido a las normas legales o estatutarias, y a sus deberes fiduciarios de lealtad y diligencia, las cuales hubieran causado un perjuicio al patrimonio social. En caso de que el perjuicio provenga de decisiones adoptadas por un órgano colegiado, la responsabilidad será solidaria, sin perjuicio de la posibilidad de eximirse de responsabilidad por el procedimiento previsto por el artículo 391 de la Ley N° 16.060, de 4 de setiembre de 1989, o de extinguir la responsabilidad (artículo 392 de la Ley N° 16.060). En ningún caso los administradores o el representante legal serán responsables por perjuicios a la sociedad que no respondan a su actuación personal o que no hubieran causado perjuicio.
Esta responsabilidad será sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran incurrir frente a los accionistas o frente a terceros por los perjuicios que hubieran causado, en forma directa, a sus respectivos patrimonios.
Las personas físicas o jurídicas que, sin ser administradores o representantes legales de la sociedad actúen o desempeñen de hecho, en forma estable y permanente, una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades aplicables a los administradores o al representante legal.
Dado que no va a existir una deliberación y posibilidad de dejar constancia en actas en caso de una consulta escrita ( Lapique, ob. cit. pág. 254) el director deberá oponerse mediante comunicación fehaciente. El artículo 31 ( ob. cit. pág. 260) dice que la violación a la norma jurídica debe ser con dolo o culpa grave. Con esta inclusión se establece una responsabilidad subjetiva para todas las causales.
Responsabilidad tributaria del representante, administrador o director de una SAS.
De acuerdo al artículo 42- se entenderá que la responsabilidad a la que alude el artículo 95 del Título 4 del Texto Ordenado de 1996 recaerá sobre el administrador, directores o integrantes del órgano de administración según el caso y en su defecto, sobre el representante legal. Dice la norma: responsabilidad solidaria.- Los socios de sociedades personales o directores de sociedades contribuyentes, serán solidariamente responsables del pago del impuesto. Expresa Lapique, ob. cit. pág. 258 que son entonces responsables del pago del Impuesto a las Rentas Empresariales en forma objetiva.
En aplicación del artículo 21 del Código Tributario, los representantes de la sociedad son responsables por los tributos de la sociedad, pero en este caso no en forma objetiva, sino que se requiere que hayan obrado con culpa.
(Solidaridad de los representantes).- Los representantes legales y
voluntarios que no procedan con la debida diligencia en sus funciones,
serán solidariamente responsables de las obligaciones tributarias que
correspondan a sus representados. Esta responsabilidad se limita al valor de los bienes que administren o dispongan, salvo que hubieren actuado con dolo.
España.
Artículo 230. Régimen de imperatividad y dispensa.
1. El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero.
La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.
En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.
3. La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.
En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante.
Artículo 230. Régimen de imperatividad y dispensa.
1. El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero.
La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.
En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.
3. La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.
En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante.
Culpa grave.
Rippe señala que es una responsabilidad amplísima, incluso más severa que la establecida por la legislación anterior ( Código de Comercio, art. 408, ley 2.230, art. 11) que no incluía la responsabilidad por abuso de facultades, dolo o culpa grave. El hecho de que la sola violación de la ley, el estatuto o reglamento determine esa responsabilidad prácticamente objetiva que no admitiría excepción legal o convencional alguna, a diferencia de los otros presupuestos de responsabilidad fundados en la falta de lealtad o diligencia, en el abuso de facultades, el dolo o la culpa grave. No se incluye la culpa leve o mera negligencia- que suponen justamente la prueba en sentido amplio y la exoneración de responsabilidad en caso de falta de culpa.
En el Anuario de Derecho Comercial número 12 (pág. 25) cuando comenta sobre un tema de seguros explica Rippe que la culpa tiene su propia graduación, pudiéndose distinguir entre culpa grave, leve y levísima. Ambas se distinguen en el artículo 1344 del Código Civil pero no en el Código de Comercio. En el Código Civil, culpa es la falta de debido cuidado o diligencia ( art. 1344). En el Código de Comercio, todo hecho u omisión que causa un perjuicio a otro ( Art. 221).
Del dolo se habla en los artículos 1338 del Código Civil y 215 del Código de Comercio. La culpa grave, no está claramente definida en nuestra legislación sino que se conceptualiza en el contexto de la normativa general y se desarrolla en la marco del la doctrina y la jurisprudencia.
Artículo 215, Código de Comercio.
Toda obligación de hacer o de no hacer, se resuelve en resarcimiento de
daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del deudor.
Sin embargo, el acreedor tiene derecho a exigir que se destruya lo que se
hubiese hecho en contravención de la obligación, y puede obtener
autorización judicial para destruirlo a costa del deudor, sin perjuicio
del resarcimiento de daños, si hubiere lugar.
221, Código de Comercio.
Se entiende por culpa en esta materia, todo hecho, toda omisión que causa perjuicio a otro, y que pueden ser imputados al que los ha cometido, aunque no haya mala fe de su parte. El comerciante que se encarga, por cualquier título, de la guarda o cuidado de mercaderías, se considera que sabe lo que se necesita para su conservación, y es responsable si dejare de hacerlo.
1338, Código Civil.
Toda obligación de hacer o de no hacer, se resuelve en resarcimiento de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del deudor.
Sin embargo, el acreedor tiene derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho en contravención de la obligación y puede obtener autorización judicial para destruirlo a costa del deudor, sin perjuicio del resarcimiento de daños si hubiere lugar.
1344, Código Civil.
Se entiende por culpa la falta del debido cuidado o diligencia. Puede ser grave o leve.
Sea que el negocio interese a una sola de las parte, ya tenga por objeto la utilidad común de ellas, sujeta al obligado a toda la diligencia de un buen padre de familia, esto es, a prestar la culpa leve.
Esa obligación, aunque regulándose por un solo principio, es más o menos extensa según la naturaleza del contrato o el conjunto de circunstancias, en los casos especialmente previstos por este Código.
En el dolo lo que se presenta es una conducta intencional, un acto específicamente orientado a provocar un daño. Existe conciencia y voluntad de la persona de cometer el acto, o conciencia y voluntad sobre el resultado dañoso del acto. En la culpa grave, lo que se produce o se plantea, en lo fundamental, son graves, groseros, explícitos hechos u omisiones, no necesariamente un acto querido o buscado. Lo que se produce es una grave negligencia u omisión que produce un determinado resultado y que se configuró porque se produjo una falta de razonable prudencia, de particular cuidado, de diligente actuación en el manejo de cosas y situaciones que generaron daños y perjuicios. Naturalmente, dice Rippe , no es lo mismo ( pág. 26) culpa grave que negligencia. Ella son omisiones de menor nivel de gravedad, aquellas en que podría incurrir el buen padre de familia. Negligencia sería el no cumplimiento de precauciones mínimas, habituales y sencillas aconsejadas por la prudencia y cuidados básicos. Por otra parte ( Rippe, pág. 27) también existe la culpa levísima, una categoría que incluye aquellas conductas que son contrarias a las que sólo un muy prudente padre de familia hubiera tenido que adoptar para prevenir el daño.
La ley al describir los hechos generadores de responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas ha incluido la culpa grave, en el entendimiento de que el riesgo empresario que caracteriza el tráfico mercantil impone adoptar con celeridad determinados criterios que pueden resultar posteriormente desafortunados ( Nissen).
Solidaridad.
La responsabilidad solidaria e ilimitada de los directores es consecuencia del carácter colegiado del órgano, que impone a cada uno de sus integrantes un deber de vigilancia o control de la totalidad de la gestión empresaria y la invocación de no haber tenido injerencia en la administración de los negocios sociales no entraña causal exculpatoria alguna.
La sociedad no podría tener en cuenta una división interna de cometidos que no está autorizada por el acto constitutivo o la asamblea ( Brunetti). Quien quiere librarse de la responsabilidad solidaria ha de probar las circunstancias que sirven para liberarlo, demostrando su ausencia en la reunión en que fue acordado el acto perjudicial o su oposición en el acuerdo de mayoría. De esta forma, la sentencia de responsabilidad, pronunciada contra los administradores, no tendrá efecto respecto de él.
Exención de la responsabilidad.
Existen algunos casos en que no es aplicable la solidaridad en la responsabilidad. Son los siguientes:
Administrador que voto en contra, siempre que…
De acuerdo al art. 391 estarán exentos los directores que no hayan votado la resolución y hayan dejado constancias en actas de su oposición. La abstención o la ausencia no exoneran de responsabilidad.
Administrador no presente.
También cuando el administrador no estuviese presente en la reunión del colegio en que se ha tomado un acuerdo que implica responsabilidad. Es obvio, dice Brunetti, que aunque la ley no lo diga, que también en este caso la solidaridad no puede entrar en funciones. Esta afecta a los componentes del órgano únicamente por actos o hechos de culpa in committendo o in vigilando, pero no respecto de acuerdos determinados susceptibles de consecuencias perjudiciales para la sociedad, en lo que no hayan participado. Pero en este caso debe solicitar la reconsideración y en ese caso votar en contra, dejando constancia en actas.
El director, dice Lapique, ob. cit. pág. 263) puede dejar constancia de su oposición y fundamentación en el acto de Directorio, pero en caso de que esto no sea posible o aceptado, cualquier medio escrito válido ( telegrama colacionado, intimación por acta notarial, carta con acuse de recibo) sería válida para dejar constancia de su oposición.En el caso de actos o hechos no resueltos en sesiones del directorio, ( Lapique ob. cit. pág. 263), el director que no haya participado en los mismos no será responsable, pero deberá proceder como señala la norma para el caso de reuniones del directorio, en cuanto lleguen a su conocimiento.
Aprobación de la gestión o transacción.
La sociedad puede renunciar al ejercicio de la acción de responsabilidad y transigir sobre la misma con tal de que la renuncia o la transacción sean aprobadas por acuerdo de asamblea y no exista el voto en contra de una minoría de socios.
Si la gestión de los directores se aprueba en asamblea ordinaria, y no media oposición de accionistas que representen el 5 % del capital integrado, siempre y cuando el hecho ilícito no sea la violación de la ley, del estatuto o del reglamento, la sociedad no puede ejercer la acción de responsabilidad contra estos (art. 392) . Puede la sociedad llegar a un acuerdo económico con estos que suponga transacción en cuanto a la compensación de los daños.
La acción social contra los directores o el administrador de una Sociedad Anónima.
Antecedentes y concepto.
En el actual régimen societario, dice Verón deben distinguirse cuatro supuestos y cuatro categoría de acciones:
Acción social de responsabilidad contra directores y administrador de una S.A.
La acción de responsabilidad de la sociedad, dice Brunetti citando a Vivante, es la que tiene por objeto reintegrar los activos perdidos por los abusos de los administradores y el órgano de control interno. Si los resultados correspondiesen perfectamente al ordenamiento jurídico, esta debería tener la virtud de recuperar cuanto se ha perdido por su culpa. La acción es, de naturaleza social, tendiendo a reintegrar el patrimonio de la sociedad, reducido por la mala gestión de los administradores. No existiendo vínculo contractual entre sociedad y administradores, dice Brunetti, la acción encuentra su razón de ser en la relación orgánica. Lapique ( ob. cit. pág. 259) citando a Cerisola, dice que es la que se origina en la violación de los deberes fiduciarios de los directores, lealtad y diligencia. Es una acción contractual.
A - La acción social de responsabilidad será ejercida por la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas, que podrá considerarla aun cuando el asunto no figure en el orden del día ( art. 393) .
La resolución aparejará la remoción del administrador o de los directores afectados, debiendo la misma asamblea designar sustitutos.
El nuevo administrador o el nuevo directorio serán los encargados de promover la demanda.
Si la sociedad estuviera en liquidación la acción será ejercida por el liquidador.
Por accionistas Art. 394.
Dice Verón, suele reconocerse al accionista la titularidad de dos clases de acciones de responsabilidad dirigida contra los directores:
La acción social ejercida uti singuli, en virtud de que la sociedad no la ejerce por haber la asamblea desaprobado su ejercicio u otorgado una aprobación a la gestión. También cuando fueron afectados derechos individuales del accionista y los demás casos previstos por la ley. Esta acción social, puede ser ejercida bien por un accionista que actúe individualmente, por su propia iniciativa, o bien por accionistas que se agrupan para ejercerla, con el propósito de obtener reparación por todo el perjuicio sufrido por la sociedad.
La acción individual, tampoco se traba por la aprobación asamblearia. A diferencia de la antedicha, comprende la reparación de los daños sufridos en su interés personal.
La acción social de responsabilidad podrá ser ejercida por los accionistas que se hayan opuesto a la extinción de la responsabilidad. También si la acción aprobada por asamblea no fuera iniciada dentro del plazo de noventa días contados desde la fecha de acuerdo, cualquier accionista podrá promoverla, sin perjuicio de la responsabilidad que resulta del incumplimiento de la medida ordenada.
La acción compete a la sociedad y no a la mayoría de los accionistas, dice Brunetti, y es justo que sea así si la responsabilidad afecta al patrimonio social y la acción sólo tiende a su reintegración.
Por acreedores.
Los acreedores de la sociedad sólo podrán iniciar la acción de responsabilidad cuando ésta tenga por finalidad la reconstrucción del patrimonio social, insuficiente para cubrir las deudas sociales a consecuencia de los actos u omisiones generadores de responsabilidad y siempre que la sociedad o los accionistas no la hayan promovido ( art. 395).
La renuncia de la acción por parte de la sociedad no impide el ejercicio de la acción por parte de los acreedores sociales.
Puede ser planteada por los acreedores de la sociedad sólo cuando el patrimonio de ésta resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos. La situación prevista, dice Brunetti, es triple. La sociedad no se encuentra en condiciones de hacer frente a sus deudas, pero no se halla en concurso. En tal caso, los acreedores, singularmente podrán actuar contra los administradores como órgano colegial o contra aquellos a los que se pueda imputar particularmente el daño. La ley no hace referencia a un estado de insolvencia que llevaría, de manera irreparable, al concurso, sino que, al hablar de insuficiencia, se presume que la sociedad haya sido previamente sometida a excusión sin resultado. Si la sociedad se haya concursada, la acción le corresponde al síndico.
Deja de ser procedente cuando la sociedad haya conseguido, por el procedimiento que sea, reintegrar el patrimonio (operación de bolsa o ganando la lotería). La renuncia de la acción por parte de los accionistas no impide el ejercicio de la acción por parte de los acreedores sociales. Queda entendido, dice el autor italiano, que se trata de una renuncia que se haya hecho sin compensación adecuada, dejando el patrimonio social en estado de insuficiencia. Los administradores no pueden oponer la excepción de transacción en este caso.
Si la obligación es del órgano, también la responsabilidad es suya y por consiguiente, dice Brunetti, la acción de la sociedad podrá ser ejercitada contra todos o contra uno solo. Bastará que la sociedad actora demuestre que el daño resarcible ha sido producido por acción del órgano, para que todos los componentes del colegio tengan que responder, quedando a salvo el derecho de cada uno de demostrar que se halla exento de responsabilidad.
Existe esta únicamente, si su comportamiento reduce el patrimonio social en medida tal que éste resulte insuficiente para satisfacer a los acreedores. Fuera de esta hipótesis, dice el autor, no se ve el interés que pueden tener estos últimos para el ejercicio de la acción de responsabilidad, y por ello se ha creído conveniente que únicamente cuando dicha hipótesis se realice, se reconozca a los acreedores el derecho de ejercitar la indicada acción.
La acción puede ser planteada contra los administradores aunque la sociedad no haya sido declarada en concurso. La ley pone como condición de procedibilidad que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos e insuficiencia no es sinónimo de aquella insolvencia que desemboca en la declaración de concurso. No basta que el acreedor demuestre la existencia de la actividad ilícita, sino que debe además demostrar que ésta ha perjudicado la integridad del patrimonio social que ha pasado a ser insuficiente para satisfacer sus derechos creditorios. Con la acción el acreedor trata de obtener del administrador la reparación del daño sufrido al no haber conseguido cobrar de la sociedad.
No existe en nuestro derecho, a diferencia del español el derecho de los accionistas de impugnar los acuerdos nulos o anulables adoptados por el órgano de administración o la suspensión del mismo, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar una intervención judicial de la sociedad ( Broseta Pont- Martínez).
Condena a cubrir el déficit en caso de concurso.
En el caso de un concurso de una sociedad comercial ( Ley 18.738, art. 201) que hubiera sido calificado como culpable, la sentencia de calificación podrá contener, además, la condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva.
En caso de haberse alcanzado un convenio con quitas a favor del deudor de los créditos quirografarios, los importes que se obtengan en la ejecución de la condena a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial, se destinarán al pago de la parte condonada. Si solo se hubiera concedido espera las cantidades se destinarán al pago anticipado.
Acción individual de responsabilidad.
No existe en la Ley 16060 una norma igual al 279 de la Ley 19.550 argentina. Dice esta norma que los accionistas y terceros conservan siempre sus acciones individuales de responsabilidad contra los directores, que les competa por el daño sufrido personalmente.
SAS
La Ley 19.820 dice en el artículo 31, que esta responsabilidad será sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran incurrir frente a los accionistas o frente a terceros por los perjuicios que hubieran causado, en forma directa, a sus respectivos patrimonios.
Lapique ( ob. cit. Pág. 258) dice la acción individual de responsabilidad es aquella ejercida por un accionista o un tercero, en nombre propio y directamente contra el director para satisfacer un daño sufrido directamente en su patrimonio y en su propio beneficio. Citando a Cerisola, dice que se vinculan a derechos fundamentales. Ejemplos, violación del derecho de preferencia, no pago de dividendos, dolo en la suscripción y/o integración de acciones basadas en balances falsos, incumplir el pago del reembolso, impedir la participación en una asamblea sin fundamentos de derecho. Citando a Gagliardo, ninguna decisión asamblearia que suponga transacción le es oponible.
El artículo 241 de la Ley española dice que quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.
Sánchez Calero y otro, Tomo I, pág. 510, expresan que esta acción presupone que se han lesionado directamente los intereses de los socios o de los terceros por actos de los administradores. En realidad, este artículo, en lugar de referise a la acción individual de responsabilidad en singular, no habla en plural de- las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios o a los terceros, lo que nos pone de manifiesto no simplemente que los titulares de la acción pueden ser varios ( a diferencia de lo que sucede con la acción social, cuyo titular es siempre la sociedad, aun en el caso de la ejecuten los socios o los acreedores sociales), sino que pueden existir acciones individuales con un régimen no del todo coincidente. Son presupuestos de acuerdo a los autores españoles. a- el daño directo a los socios o a los terceros. b- que se trate de un acto de los administradores en el ejercicio del cargo. c- ilicitud de la acción u omisión de los administradores que se ha medido por la jurisprudencia española con los mismos cánones que en el caso de la acción social y d- relación de causalidad entre el acto ilícito del administrador y el daño sufrido por el socio o tercero, lo que comporta la carga probatoria que recae sobre éstos a la hora de acreditar que el daño ha sido motivado por hechos, actos u omisiones dolosas o culposas del administrador.
Estas acciones indemnizatorias pueden nacer en las relaciones entre los socios y los administradores y por consiguiente en tal caso habrán de encuadrarse en el campo contractual. Pero también podrán nacer- en especial si son ejercitadas por terceros- por los actos ilícitos de los administradores ( en el campo, así, de la responsabilidad extracontractual). No obstante, a pesar de esta eventual diversa naturaleza de la responsabilidad, la jurisprudencia se ha orientado en el sentido de entender que el plazo de prescripción de la acción de los administradores es de cuatro años a contar en que cesaron sus funciones.
En ese caso, dice Verón, se estima que el daño debe producirse por una violación dolosa o culpable del derecho individual del accionista, o sea a daños que reciba personalmente. Así por la conducta dolosa del director que le indujo a comprar o vender sus acciones ( balance falso, falsa información, etc.) o la dilación en inscribir la transferencia de acciones nominativas. Citando a Halperin aclara que no se trata de un daño mayor que suporta la sociedad y de la misma naturaleza que la de todos los demás accionistas. A diferencia de la acción social de responsabilidad, esta puede ser ejercida por un ex accionista, pues el derecho al resarcimiento de los daños sufridos nace de la calidad de perjudicado y no de la calidad de accionista.
España. Artículo 238. Acción social de responsabilidad.
1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo.
2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.
3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.
4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.
Artículo 239. Legitimación de la minoría.
1. El socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.
El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior, podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general.
2. En caso de estimación total o parcial de la demanda, la sociedad estará obligada a reembolsar a la parte actora los gastos necesarios en que hubiera incurrido con los límites previstos en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que esta haya obtenido el reembolso de estos gastos o el ofrecimiento de reembolso de los gastos haya sido incondicional.
Artículo 240. Legitimación subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de la acción social.
Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.
Artículo 241. Acción individual de responsabilidad.
Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.
Artículo 241 bis. Prescripción de las acciones de responsabilidad.
La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.
Rippe señala que es una responsabilidad amplísima, incluso más severa que la establecida por la legislación anterior ( Código de Comercio, art. 408, ley 2.230, art. 11) que no incluía la responsabilidad por abuso de facultades, dolo o culpa grave. El hecho de que la sola violación de la ley, el estatuto o reglamento determine esa responsabilidad prácticamente objetiva que no admitiría excepción legal o convencional alguna, a diferencia de los otros presupuestos de responsabilidad fundados en la falta de lealtad o diligencia, en el abuso de facultades, el dolo o la culpa grave. No se incluye la culpa leve o mera negligencia- que suponen justamente la prueba en sentido amplio y la exoneración de responsabilidad en caso de falta de culpa.
En el Anuario de Derecho Comercial número 12 (pág. 25) cuando comenta sobre un tema de seguros explica Rippe que la culpa tiene su propia graduación, pudiéndose distinguir entre culpa grave, leve y levísima. Ambas se distinguen en el artículo 1344 del Código Civil pero no en el Código de Comercio. En el Código Civil, culpa es la falta de debido cuidado o diligencia ( art. 1344). En el Código de Comercio, todo hecho u omisión que causa un perjuicio a otro ( Art. 221).
Del dolo se habla en los artículos 1338 del Código Civil y 215 del Código de Comercio. La culpa grave, no está claramente definida en nuestra legislación sino que se conceptualiza en el contexto de la normativa general y se desarrolla en la marco del la doctrina y la jurisprudencia.
Artículo 215, Código de Comercio.
Toda obligación de hacer o de no hacer, se resuelve en resarcimiento de
daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del deudor.
Sin embargo, el acreedor tiene derecho a exigir que se destruya lo que se
hubiese hecho en contravención de la obligación, y puede obtener
autorización judicial para destruirlo a costa del deudor, sin perjuicio
del resarcimiento de daños, si hubiere lugar.
221, Código de Comercio.
Se entiende por culpa en esta materia, todo hecho, toda omisión que causa perjuicio a otro, y que pueden ser imputados al que los ha cometido, aunque no haya mala fe de su parte. El comerciante que se encarga, por cualquier título, de la guarda o cuidado de mercaderías, se considera que sabe lo que se necesita para su conservación, y es responsable si dejare de hacerlo.
1338, Código Civil.
Toda obligación de hacer o de no hacer, se resuelve en resarcimiento de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del deudor.
Sin embargo, el acreedor tiene derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho en contravención de la obligación y puede obtener autorización judicial para destruirlo a costa del deudor, sin perjuicio del resarcimiento de daños si hubiere lugar.
1344, Código Civil.
Se entiende por culpa la falta del debido cuidado o diligencia. Puede ser grave o leve.
Sea que el negocio interese a una sola de las parte, ya tenga por objeto la utilidad común de ellas, sujeta al obligado a toda la diligencia de un buen padre de familia, esto es, a prestar la culpa leve.
Esa obligación, aunque regulándose por un solo principio, es más o menos extensa según la naturaleza del contrato o el conjunto de circunstancias, en los casos especialmente previstos por este Código.
En el dolo lo que se presenta es una conducta intencional, un acto específicamente orientado a provocar un daño. Existe conciencia y voluntad de la persona de cometer el acto, o conciencia y voluntad sobre el resultado dañoso del acto. En la culpa grave, lo que se produce o se plantea, en lo fundamental, son graves, groseros, explícitos hechos u omisiones, no necesariamente un acto querido o buscado. Lo que se produce es una grave negligencia u omisión que produce un determinado resultado y que se configuró porque se produjo una falta de razonable prudencia, de particular cuidado, de diligente actuación en el manejo de cosas y situaciones que generaron daños y perjuicios. Naturalmente, dice Rippe , no es lo mismo ( pág. 26) culpa grave que negligencia. Ella son omisiones de menor nivel de gravedad, aquellas en que podría incurrir el buen padre de familia. Negligencia sería el no cumplimiento de precauciones mínimas, habituales y sencillas aconsejadas por la prudencia y cuidados básicos. Por otra parte ( Rippe, pág. 27) también existe la culpa levísima, una categoría que incluye aquellas conductas que son contrarias a las que sólo un muy prudente padre de familia hubiera tenido que adoptar para prevenir el daño.
La ley al describir los hechos generadores de responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas ha incluido la culpa grave, en el entendimiento de que el riesgo empresario que caracteriza el tráfico mercantil impone adoptar con celeridad determinados criterios que pueden resultar posteriormente desafortunados ( Nissen).
Solidaridad.
La responsabilidad solidaria e ilimitada de los directores es consecuencia del carácter colegiado del órgano, que impone a cada uno de sus integrantes un deber de vigilancia o control de la totalidad de la gestión empresaria y la invocación de no haber tenido injerencia en la administración de los negocios sociales no entraña causal exculpatoria alguna.
La sociedad no podría tener en cuenta una división interna de cometidos que no está autorizada por el acto constitutivo o la asamblea ( Brunetti). Quien quiere librarse de la responsabilidad solidaria ha de probar las circunstancias que sirven para liberarlo, demostrando su ausencia en la reunión en que fue acordado el acto perjudicial o su oposición en el acuerdo de mayoría. De esta forma, la sentencia de responsabilidad, pronunciada contra los administradores, no tendrá efecto respecto de él.
Exención de la responsabilidad.
Existen algunos casos en que no es aplicable la solidaridad en la responsabilidad. Son los siguientes:
Administrador que voto en contra, siempre que…
De acuerdo al art. 391 estarán exentos los directores que no hayan votado la resolución y hayan dejado constancias en actas de su oposición. La abstención o la ausencia no exoneran de responsabilidad.
Administrador no presente.
También cuando el administrador no estuviese presente en la reunión del colegio en que se ha tomado un acuerdo que implica responsabilidad. Es obvio, dice Brunetti, que aunque la ley no lo diga, que también en este caso la solidaridad no puede entrar en funciones. Esta afecta a los componentes del órgano únicamente por actos o hechos de culpa in committendo o in vigilando, pero no respecto de acuerdos determinados susceptibles de consecuencias perjudiciales para la sociedad, en lo que no hayan participado. Pero en este caso debe solicitar la reconsideración y en ese caso votar en contra, dejando constancia en actas.
El director, dice Lapique, ob. cit. pág. 263) puede dejar constancia de su oposición y fundamentación en el acto de Directorio, pero en caso de que esto no sea posible o aceptado, cualquier medio escrito válido ( telegrama colacionado, intimación por acta notarial, carta con acuse de recibo) sería válida para dejar constancia de su oposición.En el caso de actos o hechos no resueltos en sesiones del directorio, ( Lapique ob. cit. pág. 263), el director que no haya participado en los mismos no será responsable, pero deberá proceder como señala la norma para el caso de reuniones del directorio, en cuanto lleguen a su conocimiento.
Aprobación de la gestión o transacción.
La sociedad puede renunciar al ejercicio de la acción de responsabilidad y transigir sobre la misma con tal de que la renuncia o la transacción sean aprobadas por acuerdo de asamblea y no exista el voto en contra de una minoría de socios.
Si la gestión de los directores se aprueba en asamblea ordinaria, y no media oposición de accionistas que representen el 5 % del capital integrado, siempre y cuando el hecho ilícito no sea la violación de la ley, del estatuto o del reglamento, la sociedad no puede ejercer la acción de responsabilidad contra estos (art. 392) . Puede la sociedad llegar a un acuerdo económico con estos que suponga transacción en cuanto a la compensación de los daños.
La acción social contra los directores o el administrador de una Sociedad Anónima.
Antecedentes y concepto.
En el actual régimen societario, dice Verón deben distinguirse cuatro supuestos y cuatro categoría de acciones:
- Cuando el perjuicio causado es colectivo, afectando directamente a la sociedad, la acción es social, tiende a reconstituir el capital social o a reparar el perjuicio y su ejercicio corresponde a los representantes legales de la sociedad.
- Cuando el perjuicio es personal al accionista, la acción puede ser individual.
- Cuando un tercero acciona contra el administrador la acción es también individual.
- Si los representantes legales de la sociedad rehusaran intentar la acción social, ésta puede ser ejercida por los accionista a título individual ut singuli.
Acción social de responsabilidad contra directores y administrador de una S.A.
La acción de responsabilidad de la sociedad, dice Brunetti citando a Vivante, es la que tiene por objeto reintegrar los activos perdidos por los abusos de los administradores y el órgano de control interno. Si los resultados correspondiesen perfectamente al ordenamiento jurídico, esta debería tener la virtud de recuperar cuanto se ha perdido por su culpa. La acción es, de naturaleza social, tendiendo a reintegrar el patrimonio de la sociedad, reducido por la mala gestión de los administradores. No existiendo vínculo contractual entre sociedad y administradores, dice Brunetti, la acción encuentra su razón de ser en la relación orgánica. Lapique ( ob. cit. pág. 259) citando a Cerisola, dice que es la que se origina en la violación de los deberes fiduciarios de los directores, lealtad y diligencia. Es una acción contractual.
A - La acción social de responsabilidad será ejercida por la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas, que podrá considerarla aun cuando el asunto no figure en el orden del día ( art. 393) .
La resolución aparejará la remoción del administrador o de los directores afectados, debiendo la misma asamblea designar sustitutos.
El nuevo administrador o el nuevo directorio serán los encargados de promover la demanda.
Si la sociedad estuviera en liquidación la acción será ejercida por el liquidador.
Por accionistas Art. 394.
Dice Verón, suele reconocerse al accionista la titularidad de dos clases de acciones de responsabilidad dirigida contra los directores:
La acción social ejercida uti singuli, en virtud de que la sociedad no la ejerce por haber la asamblea desaprobado su ejercicio u otorgado una aprobación a la gestión. También cuando fueron afectados derechos individuales del accionista y los demás casos previstos por la ley. Esta acción social, puede ser ejercida bien por un accionista que actúe individualmente, por su propia iniciativa, o bien por accionistas que se agrupan para ejercerla, con el propósito de obtener reparación por todo el perjuicio sufrido por la sociedad.
La acción individual, tampoco se traba por la aprobación asamblearia. A diferencia de la antedicha, comprende la reparación de los daños sufridos en su interés personal.
La acción social de responsabilidad podrá ser ejercida por los accionistas que se hayan opuesto a la extinción de la responsabilidad. También si la acción aprobada por asamblea no fuera iniciada dentro del plazo de noventa días contados desde la fecha de acuerdo, cualquier accionista podrá promoverla, sin perjuicio de la responsabilidad que resulta del incumplimiento de la medida ordenada.
La acción compete a la sociedad y no a la mayoría de los accionistas, dice Brunetti, y es justo que sea así si la responsabilidad afecta al patrimonio social y la acción sólo tiende a su reintegración.
Por acreedores.
Los acreedores de la sociedad sólo podrán iniciar la acción de responsabilidad cuando ésta tenga por finalidad la reconstrucción del patrimonio social, insuficiente para cubrir las deudas sociales a consecuencia de los actos u omisiones generadores de responsabilidad y siempre que la sociedad o los accionistas no la hayan promovido ( art. 395).
La renuncia de la acción por parte de la sociedad no impide el ejercicio de la acción por parte de los acreedores sociales.
Puede ser planteada por los acreedores de la sociedad sólo cuando el patrimonio de ésta resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos. La situación prevista, dice Brunetti, es triple. La sociedad no se encuentra en condiciones de hacer frente a sus deudas, pero no se halla en concurso. En tal caso, los acreedores, singularmente podrán actuar contra los administradores como órgano colegial o contra aquellos a los que se pueda imputar particularmente el daño. La ley no hace referencia a un estado de insolvencia que llevaría, de manera irreparable, al concurso, sino que, al hablar de insuficiencia, se presume que la sociedad haya sido previamente sometida a excusión sin resultado. Si la sociedad se haya concursada, la acción le corresponde al síndico.
Deja de ser procedente cuando la sociedad haya conseguido, por el procedimiento que sea, reintegrar el patrimonio (operación de bolsa o ganando la lotería). La renuncia de la acción por parte de los accionistas no impide el ejercicio de la acción por parte de los acreedores sociales. Queda entendido, dice el autor italiano, que se trata de una renuncia que se haya hecho sin compensación adecuada, dejando el patrimonio social en estado de insuficiencia. Los administradores no pueden oponer la excepción de transacción en este caso.
Si la obligación es del órgano, también la responsabilidad es suya y por consiguiente, dice Brunetti, la acción de la sociedad podrá ser ejercitada contra todos o contra uno solo. Bastará que la sociedad actora demuestre que el daño resarcible ha sido producido por acción del órgano, para que todos los componentes del colegio tengan que responder, quedando a salvo el derecho de cada uno de demostrar que se halla exento de responsabilidad.
Existe esta únicamente, si su comportamiento reduce el patrimonio social en medida tal que éste resulte insuficiente para satisfacer a los acreedores. Fuera de esta hipótesis, dice el autor, no se ve el interés que pueden tener estos últimos para el ejercicio de la acción de responsabilidad, y por ello se ha creído conveniente que únicamente cuando dicha hipótesis se realice, se reconozca a los acreedores el derecho de ejercitar la indicada acción.
La acción puede ser planteada contra los administradores aunque la sociedad no haya sido declarada en concurso. La ley pone como condición de procedibilidad que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos e insuficiencia no es sinónimo de aquella insolvencia que desemboca en la declaración de concurso. No basta que el acreedor demuestre la existencia de la actividad ilícita, sino que debe además demostrar que ésta ha perjudicado la integridad del patrimonio social que ha pasado a ser insuficiente para satisfacer sus derechos creditorios. Con la acción el acreedor trata de obtener del administrador la reparación del daño sufrido al no haber conseguido cobrar de la sociedad.
No existe en nuestro derecho, a diferencia del español el derecho de los accionistas de impugnar los acuerdos nulos o anulables adoptados por el órgano de administración o la suspensión del mismo, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar una intervención judicial de la sociedad ( Broseta Pont- Martínez).
Condena a cubrir el déficit en caso de concurso.
En el caso de un concurso de una sociedad comercial ( Ley 18.738, art. 201) que hubiera sido calificado como culpable, la sentencia de calificación podrá contener, además, la condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva.
En caso de haberse alcanzado un convenio con quitas a favor del deudor de los créditos quirografarios, los importes que se obtengan en la ejecución de la condena a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial, se destinarán al pago de la parte condonada. Si solo se hubiera concedido espera las cantidades se destinarán al pago anticipado.
Acción individual de responsabilidad.
No existe en la Ley 16060 una norma igual al 279 de la Ley 19.550 argentina. Dice esta norma que los accionistas y terceros conservan siempre sus acciones individuales de responsabilidad contra los directores, que les competa por el daño sufrido personalmente.
SAS
La Ley 19.820 dice en el artículo 31, que esta responsabilidad será sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran incurrir frente a los accionistas o frente a terceros por los perjuicios que hubieran causado, en forma directa, a sus respectivos patrimonios.
Lapique ( ob. cit. Pág. 258) dice la acción individual de responsabilidad es aquella ejercida por un accionista o un tercero, en nombre propio y directamente contra el director para satisfacer un daño sufrido directamente en su patrimonio y en su propio beneficio. Citando a Cerisola, dice que se vinculan a derechos fundamentales. Ejemplos, violación del derecho de preferencia, no pago de dividendos, dolo en la suscripción y/o integración de acciones basadas en balances falsos, incumplir el pago del reembolso, impedir la participación en una asamblea sin fundamentos de derecho. Citando a Gagliardo, ninguna decisión asamblearia que suponga transacción le es oponible.
El artículo 241 de la Ley española dice que quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.
Sánchez Calero y otro, Tomo I, pág. 510, expresan que esta acción presupone que se han lesionado directamente los intereses de los socios o de los terceros por actos de los administradores. En realidad, este artículo, en lugar de referise a la acción individual de responsabilidad en singular, no habla en plural de- las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios o a los terceros, lo que nos pone de manifiesto no simplemente que los titulares de la acción pueden ser varios ( a diferencia de lo que sucede con la acción social, cuyo titular es siempre la sociedad, aun en el caso de la ejecuten los socios o los acreedores sociales), sino que pueden existir acciones individuales con un régimen no del todo coincidente. Son presupuestos de acuerdo a los autores españoles. a- el daño directo a los socios o a los terceros. b- que se trate de un acto de los administradores en el ejercicio del cargo. c- ilicitud de la acción u omisión de los administradores que se ha medido por la jurisprudencia española con los mismos cánones que en el caso de la acción social y d- relación de causalidad entre el acto ilícito del administrador y el daño sufrido por el socio o tercero, lo que comporta la carga probatoria que recae sobre éstos a la hora de acreditar que el daño ha sido motivado por hechos, actos u omisiones dolosas o culposas del administrador.
Estas acciones indemnizatorias pueden nacer en las relaciones entre los socios y los administradores y por consiguiente en tal caso habrán de encuadrarse en el campo contractual. Pero también podrán nacer- en especial si son ejercitadas por terceros- por los actos ilícitos de los administradores ( en el campo, así, de la responsabilidad extracontractual). No obstante, a pesar de esta eventual diversa naturaleza de la responsabilidad, la jurisprudencia se ha orientado en el sentido de entender que el plazo de prescripción de la acción de los administradores es de cuatro años a contar en que cesaron sus funciones.
En ese caso, dice Verón, se estima que el daño debe producirse por una violación dolosa o culpable del derecho individual del accionista, o sea a daños que reciba personalmente. Así por la conducta dolosa del director que le indujo a comprar o vender sus acciones ( balance falso, falsa información, etc.) o la dilación en inscribir la transferencia de acciones nominativas. Citando a Halperin aclara que no se trata de un daño mayor que suporta la sociedad y de la misma naturaleza que la de todos los demás accionistas. A diferencia de la acción social de responsabilidad, esta puede ser ejercida por un ex accionista, pues el derecho al resarcimiento de los daños sufridos nace de la calidad de perjudicado y no de la calidad de accionista.
España. Artículo 238. Acción social de responsabilidad.
1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo.
2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.
3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.
4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.
Artículo 239. Legitimación de la minoría.
1. El socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.
El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior, podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general.
2. En caso de estimación total o parcial de la demanda, la sociedad estará obligada a reembolsar a la parte actora los gastos necesarios en que hubiera incurrido con los límites previstos en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que esta haya obtenido el reembolso de estos gastos o el ofrecimiento de reembolso de los gastos haya sido incondicional.
Artículo 240. Legitimación subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de la acción social.
Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.
Artículo 241. Acción individual de responsabilidad.
Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.
Artículo 241 bis. Prescripción de las acciones de responsabilidad.
La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.
Administrador de hecho.
SAS.
Las personas físicas o jurídicas que, sin ser administradores o representantes legales de la sociedad actúen o desempeñen de hecho, en forma estable y permanente, una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades aplicables a los administradores o al representante legal.
Administrador de hecho.
SAS.
Las personas físicas o jurídicas que, sin ser administradores o representantes legales de la sociedad actúen o desempeñen de hecho, en forma estable y permanente, una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades aplicables a los administradores o al representante legal.
En nuestro país ( Ferreira Tamborindeguy, Semana Académica 2019, pág. 249), la figura del administrador de hecho, tuvo recepción en doctrina y jurisprudencia, para luego ser consagrada legalmente. La Ley 19.196 de Responsabilidad Penal Empresarial estableció la responsabilidad de aquellos que sin ser administradores formales, influyen de hecho en las resoluciones que adopta una sociedad y luego tiene impactos negativos para aquellos que la norma pretende proteger. Ferreira citando a Martorell, dice que es aquel que conduce una sociedad en virtud de un mandato tácito, o más concretamente, no en razón del título jurídico con el cual se es administrador, sino por el mero hecho de la administración que es algo que puede ocurrir o darse independientemente del título y la investidura. El administrador de hecho, dice Ferreira, es aquél que ha tomado las riendas de la condición de una sociedad, ya sea porque el administrador formalmente investido se lo ha permitido por acción u omisión, porque alguna situación excepcional lo ha colocado en esa posición o bien porque es quien intelectualmente concibe las decisiones que luego ejecutan él o los administradores formales.
La injerencia del sujeto en la sociedad – Bellocq, ob. cit. pág. 149- debe ser estable y permanente. Por tanto, no corresponde calificar como administradores de hecho a sujetos que realizan intervenciones puntuales y aisladas, aunque sean trascendentes, por cuanto la ley exige que la actuación sea sostenida en el tiempo. En el derecho inglés ( Bellocq, Semana Académica 2019, pág. 220 - 226) el facto director es una persona que no ha sido formalmente designada– y por lo tanto no es de jure-pero, sin embargo, ha actuado como tal en la medida que ha asumido abiertamente un papel directivo en la conducción de los asuntos de la empresa, citando jurisprudencia anglosajona, se aprecian las siguientes circunstancias: desarrolló funciones que sólo podían ser desarrolladas por un director en igualdad de condiciones que el resto, se presentó como tal, ejerció influencia en el Directorio.
Para Ferreira, el notorio lleva adelante la administración en lugar del de iure.
Para Bellocq, el facto director- Ferreira notorio- se diferencia en dicho derecho del shadow – oculto- director, citando a Dignam y Lowry, diciendo que es un sujeto que busca eludir los deberes y responsabilidades de los directores, permaneciendo en la penumbra e instruyendo y dirigiendo la acción de los miembros del directorio o el órgano de administración unipersonal. Para Ferreira, el director oculto es el actor intelectual de las decisiones que luego ejecuta el director de jure. Para Bellocq no basta con tener la posibilidad de ejercer una influencia sino que hay que ejercerla efectivamente. La norma exige que la actuación sea sostenida en el tiempo. El segundo se distingue del primero, por el hecho que el director oculto busca eludir los deberes propios de los directores permanentes, mientras que el administradores de hecho pero no en la sombra, ejerce su injerencia abiertamente.
España
Artículo 236-
3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.