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El contrato de transporte.
Broseta Pont Manuel, Manual de Derecho Mercantil.
Gamarra Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, tomo XVII, vol. 1ero.
Garrigues Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo IV .
Llambias Jorge, Raffo Patricio y Sassot Rafael, Manual de Derecho Civil, Obligaciones, undécima edición, 1993.
Mezzera Alvarez, Rodolfo, Curso de Derecho Comercial, tomo III, 1997.
Peirano Facio, Jorge, Responsabilidad Extracontractual.
Ripert Georges, Tratado de Derecho Mercantil, Tomo IV.
Concepto.
El transporte, señala Mezzera ( ob. Cit. pág. 249) consiste en la traslación de mercaderías y de las personas de un lugar a otro.
Broseta Pont ( ob. cit. pág. 387) lo define como el contrato por el que un empresario ( porteador) se obliga, mediante precio, a trasladar de un lugar a otro a una persona o cosa determinada, o a ambos, por el medio o los medios de locomoción pactados .
Para Ripert ( ob. cit. pág. 134) es la convención por la cual una persona, llamada anteriormente acarreador y actualmente transportador, se obliga, mediante una remuneración, a entregar en otro lugar una cosa que se le ha remitido, o hacer a una persona un itinerario determinado.
El transporte es en sí mismo un hecho material de desplazamiento. La cosa desplazada se entrega en otro lugar, donde se utilizará mejor. De ahí el carácter productivo del desplazamiento. Para que haya contrato de transporte, es preciso que el desplazamiento sea el objeto principal del contrato a título oneroso. ( Ripert, ob. cit. pág. 134).
Solo es comercial el transporte realizado por empresas. –art. 7 del Código de Comercio.
En el contrato intervienen tres partes: transportador, remitente o cargador y destinatario.
El transportador.
Es la persona que asume la obligación y la correspondiente responsabilidad del transporte ( custodia, conducción y entrega de la mercadería), en las condiciones pactadas. ( Garrigues, ob. cit. , pág. 208).
Son sus obligaciones, recibir la mercadería, acondicionarla en el vehículo, ejecutarlo, dice el art. 177 del Código de Comercio que mediando pacto expreso sobre el camino por donde debe hacerse el transporte, no podrá variarlo bajo pérdida de responder por la pérdidas y menoscabos, a no ser que el camino pactado fuese intransitable u ofreciese riesgos. Si nada se pacto, quedará al arbitrio del conductor.
Obligaciones.
La obligación fundamental del porteador consiste en trasladar de una lugar a otro la cosas recibidas con este fin. Pero junto a esta obligación básica están algunas accesorias o complementarias. Complementaria, dice Garrigues, es la obligación de custodia, cuyo incumplimiento da lugar a la responsabilidad característica del porteador ( ob. cit. pág .217). La responsabilidad del transportista empieza a correr desde el momento en que recibe las mercancías por sí o por la persona destinada al efecto, y no acaba hasta después de verificada la entrega, art. 167.
Entrega.
Debe entregar al destinatario los efectos transportados en el mismo estado en que, según la carta de porte, se hallaban al tiempo de recibirlos y dentro del plazo fijado. Dice el art. 169 que el transportista está obligado a entregar los objetos transportados en el mismo estado que los haya recibido, según resulte de la carta de porte. El hurto, detrimento o menoscabo que sufran los mismos será perdida para el mismo.
El transportista debe emplear toda la diligencia que es dable de esperar para casos semejantes, para que los efectos o artículos no se deterioren. Art. 163. Debe entregar los efectos a transportarse, en buenas condiciones y de acuerdo a los usos en cuanto al embalaje.
Desde el momento de la llegada de los efectos transportados, el destinatario se vuelve acreedor de los mismos. Para tener derecho a la entrega es plena función legitimadora el solo hecho de estar designado en la carta de porte. Mas la prestación del porteador, entrega de la mercancía, esta ligada a la contraprestación del consignatario, pago de precio y de los gastos del transporte.
No hallándose el destinatario en el domicilio indicado o en caso de rehusar recibir los efectos, el conductor reclamará el depósito judicial. El transportador debe dar aviso de la entrega al destinatario.
Precio.
Por regla general el porte se paga por adelantado. Señala el art. 182 que si el remitente recoge sus efectos antes del viaje pero luego de abonado, pierde lo abonado. Si no se pagó todavía , solo debe abonar la mitad. Cuando el destinatario se niega a pagar, el Código de Comercio autoriza al porteador para que sustituya la entrega al consignatario por el depósito judicial de la mercancía. Este depósito surte todos los efectos de la entrega, liberando al porteador de su obligación fundamental. Art. 183 del Código. ( Garrigues, ob. cit. pág. 219).
Privilegio.
Tiene a su favor un privilegio en cuanto a que de acuerdo al art. 186 los efectos transportados están especialmente afectados al pago del flete, gastos ( incluyendo los que el transportista pueda haber hecho para impedir el efecto de una fuerza mayor o de una avería, aun cuando esta disposición se separe de los términos del contrato, art. 187) y derechos causados en la conducción, pudiendo disponer la venta judicial de los mismos. Cesa este privilegio al mes de la entrega.
Responsabilidad del transportista.
Como señala Garrigues, todas las obligaciones que pesan sobre el transportador se resumen sustancialmente en la típica de hacer llegar las mercaderías al destinatario en buen estado y dentro del plazo convenido. ( ob. cit. pág. 224).
Pérdida.
Hay pérdida no solo cuando la mercancía perece, sino en cualquier otro caso en que le porteador no puede entregarla, sea porque efectivamente se haya destruido por causas internas ( combustión, evaporación, etc.) o externas ( incendio, hurto, extravío, etc.), sea por que la ha entregado a un destinatario diverso. En todo caso es al porteador a quien incumbe probar la entrega.
Pérdida Total.
La pérdida es total cuando falta en absoluto la entrega ( incumplimiento total). Si por efecto de las averías quedasen inútiles los efectos para la venta o consumo en los objetos propios de su uso, no estará obligado el destinatario a recibirlos, y podrá dejarlos por cuenta del transportista, exigiéndole su valor, al precio corriente de aquel día, en el lugar de la entrega ( art. 173) .
Pérdida parcial.
La pérdida es parcial cuando el porteador entrega solo una parte de los objetos transportados, o los entrega todos, pero con una disminución en su peso o en su medida.
Hay avería cuando la mercancía sufre una alteración substancial que le hace disminuir de valor. La avería es externa cuando puede ser conocida inmediatamente, sin necesidad de abrir los embalajes. En caso contrario se llama interna. La pérdida absoluta de valor sigue siendo avería y no pérdida. Cuando el efecto de las averías o daños sea sólo disminución en el valor de los efectos, la obligación del conductor se reduce a abonar lo que importe el menoscabo, a juicio de peritos, art. 172.
Si entre los géneros averiados se hallan algunas piezas en buen estado y sin defecto alguno, tendrá lugar la disposición anterior con respecto a lo deteriorado, y el consignatario recibirá los que estén ilesos, si la separación se pudiere hacer por piezas distintas y sueltas, sin que se divida en partes un mismo objeto. Cualquier duda la resolverán los peritos. Mientras no se solucionan las divergencias, los bienes deberán depositarse en almacén seguro ( art. 174) .
Caducidad del derecho a reclamo.
De acuerdo al art. 175 la acción de reclamación por detrimento o avería que se encontrase en los efectos al tiempo de abrir los bultos, sólo tendrá lugar contra el acarreador dentro de las veinticuatro horas siguientes a su recibo, con tal que en la parte externa no se vieren señales de daño o avería que se reclama. Pasado ese término o después de pagado el porte o flete, no tiene lugar reclamación alguna contra el conductor acerca del estado de los efectos porteados. Ello con tal que los detrimentos no sean evidentes, ya que en ese caso se debe reclamar en el mismo momento de recibirlas.
Expresa Mezzera ( ob. Cit. pág. 275) que en ningún caso el destinatario puede reclamar el lucro cesante, es decir el beneficio que perdió por el deterioro de los objetos transportados.
Pasado ese término o después de pagado el porte o flete, no tiene lugar reclamación alguna contra el conductor acerca del estado de los efectos porteados.
La ley se refiere a todas las acciones contra el transportador, pero puesto que es necesario que haya mediado recepción de la mercadería, la defensa de la inadmisibilidad de la acción no procede en el caso de pérdida total o de demora. Se aplica únicamente en los casos de avería y pérdida parcial.
Las dudas que ocurrieren entre el consignatario y el porteador sobre el estado de los efectos al tiempo de la entrega, serán determinadas por peritos, haciéndose constar por escrito el resultado.
La prueba del perjuicio incumbe al actor. Si hay pérdida total, el cargador se limita a probar la entrega de los objetos al transportador y su valor, correspondiendo a éste la prueba de haberlos entregado o discutir el valor. Si hay averías, el destinatario debe probar que son anteriores a la recepción y que disminuyen el valor de las cosas recibidas. ( Ripert, ob. cit. pág. 161).
Retraso.
Hay retraso siempre que el porteador no pone la mercancía a disposición del consignatario dentro del plazo contractual. El transportista deben efectuar la entrega fielmente en el tiempo y lugar del convenio. Art. 163. Estando prefijado el plazo para la entrega de los bienes transportados, ésta debe verificarse dentro del plazo estipulado bajo pena de abonar la indemnización pactada en la carta de porte, sin que el transportista o consignatario tengan derecho a otra cosa. Sin embargo, si la tardanza excediere el doble del tiempo prefijado en la carta de porte, además de pagar la indemnización estipulada, queda responsable el porteador a los perjuicios que hayan sobrevenido, y esos perjuicios serán determinados por peritos ( art. 178) .
No habiendo plazo estipulado para la entrega de los efectos, tendrá el transportista la obligación de conducirlos en el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos.
Ruta.
Mediando pacto expreso sobre el camino por donde deba hacerse el transporte, no podrá variarlo el conductor, so pena de responder por todas las pérdidas y menoscabos, aunque provengan por vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito, a no ser que el camino estipulado estuviese intransitable u ofreciese riesgos mayores ( art. 177) .
Si nada se hubiese pactado sobre el camino, quedará al arbitrio del conductor elegir el que más le acomode, siempre que se dirija vía recta al punto donde debe entregar los efectos transportados.
Exoneración de responsabilidad.
Durante el transporte corren por cuenta del remitente, no mediando estipulación en contrario, todos los daños que sufrieren los efectos provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito, art. 168. Entonces, según nuestra legislación, se exonera al transportista de responsabilidad, salvo pacto en contrario, si los objetos transportados perecen por vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito. En los demás casos la obligación del transportista de conducir la carga, custodiarla y entregarla es una obligación de resultado. La prueba de estos hechos incumbe al transportista.
Como señala Garrigues, todo hecho dañoso que no provenga de caso fortuito, fuerza mayor, naturaleza o vicio propio de las cosas, implica responsabilidad del transportador, porque implica su culpa. Pero también responde el transportador aunque medie alguno de aquellos tres motivos de exculpación, cuando no consiga probarlos, cuando se probare en su contra, o que ocurrieron por su negligencia. ( ob. cit. `pág. 228). .
Para Ripert ( ob. cit., pág. 152) el transportador se libera igualmente de la responsabilidad si prueba que la pérdida o la avería se debe a un acontecimiento insuperable e imprevisible que no le es imputable.
Estos acontecimientos se denominan casos fortuitos y de fuerza mayor. Es a propósito del transporte que Exner ha formulado la teoría según la cual los casos fortuitos deberían estar a cargo del transportador, liberándose este último de su responsabilidad sólo en los casos de fuerza mayor, es decir, de un acontecimiento exterior a la empresa y que presente cierto carácter de importancia y de imposibilidad. Esta teoría ha sido retomada por Josserand. No es exacta en sí misma, pero la jurisprudencia francesa considera como casos fortuitos, que eximen al transportador de responsabilidad únicamente a acontecimientos que tienen un carácter insuperable e imprevisible.
Desde el punto de vista gramatical, las expresiones caso fortuito y fuerza mayor responden a ideas distintas. Lo fortuito es lo que proviene del azar, o casualidad, que es la combinación de circunstancias que no se puede prever ni evitar y cuyas causas se ignoran. En cambio la fuerza mayor alude a la acción ajena e incontrastable que la voluntad del deudor no puede superar ( Llambias, Raffo y Sassot, ob. cit. pág. 78)
Según Gamarra ( ob. cit. p.186.) la ley aparentemente no ayuda, pero menciona al caso fortuito y la fuerza mayor, pero nunca define el concepto, tal vez pensando en su larga tradición que arranca en el derecho romano. Los acontecimientos mencionados presentan, todos ellos, un rasgo común, son de carácter extraordinario, y se imponen al hombre con un fuerza que este no puede resistir. Para que un hecho sea caso fortuito o fuerza mayor debe ser imprevisible e irresistible.
Caso fortuito.
Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto no ha podido evitarse. Con ello indica el codificador como datos esenciales del evento que es dable configurar como caso fortuito, su imprevisibilidad y su inevitabilidad.
Se requiere la imprevisibilidad porque cuando el hecho puede preverse el deudor está en condiciones de evitarlo, esto es, de adoptar las medidas conducentes a superar el obstáculo. Por consiguiente, en última instancia lo que caracteriza el caso es la inevitabilidad ( irresistibilidad) ( Peirano Facio, ob. cit. , pág. 470 ) .
La imprevisibilidad refiere a la aptitud del deudor para prever el hecho cuando supere la aptitud normal de previsión que sea dable exigirle al deudor. Por lo demás la capacidad humana de previsión es limitada, y en cada caso debe exigirse en función de la naturaleza de la obligación y de las condiciones personales del deudor. No se trata de imponer a éste un debe ilimitado de prever, ni de pedirle una dosis adivinatoria de lo que podría acontecer. ( Llambias, Raffo y Sassot). Pero para que el deudor quede exento de responsabilidad será menester que de su parte haya actuado empleando todas las precauciones ordinarias, pues si así no fuera habría culpa de su parte.
De lo expresado con anterioridad, resulta que para poder calificar un evento como caso fortuito es menester que concurran las tres notas mencionadas, esto es, la irresistibilidad, el no haber sido causado por el presunto ofensor, y la imprevisibilidad. Si no concurren estos tres requisitos, aún cuando la causa del accidente sea desconocida, no estaremos frente a un caso fortuito ( Peirano Facio, ob. cit. pág. 470) . La inevitabilidad refiere a la impotencia del hombre para impedir la ocurrencia del evento ( Llambías y otros) . Por tanto, el hecho es inevitable cuando acaece no obstante toda acción contraria del deudor. Como decíamos del carácter precedente, también la inevitabilidad del hecho es una noción relativa, que depende de las condiciones personales del deudor; lo que es ineludible para éste puede no serlo para este otro. Lo que importa es que tal deudor, sin culpa de su parte y enclavado en la circunstancia que le sea propia, haya sido impotente para evitar el hecho que obsta al cumplimiento de la obligación. No hay caso fortuito si el hecho que obsta al incumplimiento se relaciona con la persona del deudor, ya que habría culpa y no caso fortuito si el deudor crease con su propia actividad el hecho obstativo del cumplimiento de la obligación.
Dos rasgos caracterizan la imposibilidad ( Gamarra, ob. cit. pág. 188) : debe ser absoluta y objetiva. ¿ Qué se entiende por imposibilidad absoluta? . Es absoluta por oposición a imposibilidad relativa o dificultad. La mera dificultad no exonera, porque el impedimento puede vencerse, y ello significa que no hay imposibilidad. El deudor debe emplear un esfuerzo superior al normal, un esfuerzo excepcional, si se quiere, para poder cumplir, pero puede hacerlo. Sólo hay imposibilidad cuando el deudor se enfrenta a un obstáculo que la fuerza humana no es capaz de superar. Hay imposibilidad objetiva cuando la prestación no sólo es imposible para el deudor, sino también para cualquier otra persona. ( ob. cit. pág. 191). Se dice que hay imposibilidad objetiva cuando el impedimento no existe sólo para el deudor, sino para cualquier persona que se encuentre en las condiciones de éste.
Prueba del caso fortuito.
Según Llambías y otros ( ob. cit. pág. 83.) incumbe al deudor que aduce el caso fortuito eximente de su responsabilidad, probar la existencia de ese hecho y que reúne todos los caracteres del casus. Si admitido el casus el acreedor persiste en la pretensión originaria debe suministrar la prueba del hecho que mantiene en tal hipótesis la discutida responsabilidad del deudor, por ejemplo, su mora anterior al caso fortuito.
El deudor no está obligado a probar los hechos notorios pero sí la relación impeditiva que media entre esos hechos y la posibilidad de ejecutar la obligación. Así, el deudor tendrá que demostrar por qué tal guerra o terremoto, que en sí no requiere prueba, le han impedido satisfacer la prestación debida.
Ausencia de culpa.
Aunque las averías o pérdidas provengan de caso fortuito o de vicio propio de la cosa transportada, habrá responsabilidad civil si se probare que la avería o pérdida provino de la negligencia o culpa, por haber dejado de emplear los medios y precauciones practicadas en circunstancias idénticas por personas diligentes ( art. 170).
Hay ausencia de culpa cuando el deudor observa la diligencia debida, esto es, cuando se comporta con la diligencia del buen padre de familia ( art. 1344 del Código Civil ).
Fuerza mayor.
En el transporte se consideran como casos de fuerza mayor los acontecimientos atmosféricos excepcionales: temporales, aludes, inundaciones, cuando ocasionan la destrucción de vías o de vehículos. Finalmente hay fuerza mayor en el hecho de tercero, cuando sea imposible impedirlo: robo a mano armada, hecho terrorista, accidentes viales, etc.
Por el contrario no hay fuerza mayor si incumbe al transportador tomar todas las medidas necesarias para mejor asegurar la explotación; por ejemplo, en el caso de descarrilamiento, vicios del material, incendio de los vehículos, o insuficiencia del personal. El abarrotamiento de mercancías debidos a deficiencias del material o falta de descarga en tiempo útil para liberar los vehículos, no puede por sí sólo constituir en caso de fuerza mayor. Podría serlo si ello se debiera a algún acontecimiento insuperable o imprevisible. La huelga del personal es fuerza mayor solamente cuando es general y no pudo ser evitada y siempre que no se deba al culpa del empresario.
Así lo han señalado reiterativamente nuestros jueces. Por ejemplo en sentencia que transcribimos parcialmente una transportadora debió responder frente al cargador, no obstante ser asaltada en el camino.
En sentencia 266/2004 del 13/09/2004 de la Suprema Corte de Justicia, surge que la entidad de imprevisible, inevitable, irresistible, no es algo que la parte obligada se limite simplemente a invocar en su interés...no surge que el transportista procediera como buen padre de familia, ajeno a toda negligencia o imprudencia y/o imprevisibilidad. Si bien por lógica puede admitirse, prima facie, la nota de irresistibilidad en cualquier asalto a mano armada y que el art. 168 del C. De Comercio establece que los daños ocurridos durante el transporte debe ser sufridos por el cargador si los mismos provienen de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito , lo cual tornaría de principio admisible la defensa de la demandada, no puede soslayarse que dicha irresistibilidad puede disminuirse de adoptarse medidas precautorias adecuadas. En la discordia citan a Amadeo Soler Aleu, Transporte Terrestre, Mercaderías y personas, Su régimen jurídico expresando que el porteador es deudor de una obligación determinada de resultado, es decir , promete un resultado concreto: llevar sana y salva la carga al lugar de destino y, para ello, debe adoptar todas las providencias necesarias y adecuadas para cumplir con el resultado prometido, y responderá por los daños e intereses debidos a la falta de cumplimiento de sus obligaciones, hasta no pruebe una causal que lo libere de responsabilidad. La carga de la prueba del cumplimiento del contrato de transporte pesa sobre él.
En otra sentencia, nº 42/2004 del 18/02/04 expresan respecto a un hurto de mercadería en un puerto que se comparte la posición que respecto a la responsabilidad de las transportadoras resulta irrelevante determinar cómo y cuándo se produjo la sustracción de los efectos, en tanto tratándose de una obligación de resultado no interesa la conducta del deudor, que sólo puede eximirse alegando y desde luego probando causa extraña no imputable. Estos hechos resultan correctamente calificados por la sala como comprendidos dentro de la responsabilidad del transportador, quien asume una obligación de resultado, que deviene de la entrega en el lugar de destino del bien que se le confiara en el puerto de carga, en el mismo estado que lo recibiera y luego de su traslado, señalando asimismo que resultan obligaciones del transportista, la custodia y cuidado de las mercancías mientras se desarrolla el transporte a que estaba obligado.
Prescripción.
La acción de responsabilidad en el transporte terrestre y marítimo prescribe al año de haberse acabado el viaje. Art. 1022.
Indemnización.
La indemnización que debe pagar el transportista en caso de pérdida o extravío, será tasada por peritos, según el valor que tendrían los efectos en el tiempo y lugar de la entrega, con arreglo a la designación que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte ( art. 171) .
Responsabilidad en el transporte de pasajeros.
El transportador de personas asume, en virtud del contrato, la obligación de conducir al pasajero sano y salvo a destino. La obligación de seguridad nace del contrato y no puede ser eliminada por convenio de las partes, sino en la medida en que sea válida la cláusula de no responsabilidad y con los efectos restringidos que esta cláusula produce. Se trata de una obligación legal profesional. El transportador toma a su cargo los riesgos del transporte y en la organización económica de su explotación los cubre con el precio percibido. ( Ripert. ob. cit. pág. 165).
El remitente o cargador.
Es quien en nombre propio estipula el transporte con el porteador y entrega o pone a su disposición la cosa o cosas objeto del contrato. Puede ser además la persona a la que van dirigidas las mercancías en el lugar de destino, en cuyo caso será la obligada a pagar el precio del porte. Pero lo más frecuente es que al lado del remitente o cargador y como destinatario de la carga exista otra persona: el destinatario.
El remitente puede suspender el transporte, desistir de él, mandar que vuelva la mercadería a su punto de partida, cambiar el itinerario o el plazo de entrega.
( Garrigues, ob. cit. pág 218)
Es el acreedor del transporte en su fase constitutiva. Es indiferente que obre por cuenta propia o ajena y que sea o no propietario de las cosas transportadas: la posesión jurídica del transporte esta totalmente desligada del título jurídico que le permite disponer de la cosa ( propiedad, posesión, simple tenencia material, etc.).
( Garrigues, ob. cit. pág .212).
El destinatario.
Es la persona a la que la carga va dirigida y a la que el porteador viene obligado a entregarla en el lugar convenido. Su personalidad puede ser conocida cuando se haya identificado en el contrato o carta de porte expedida en forma nominativa, o puede no serlo si esta se ha expedido a la orden o al portador. El flete puede ser de cargo de este.
Es el acreedor del transporte en su fase ejecutiva. Puede ser la misma persona que figura como remitente o una persona distinta. Por eso se dice que el contrato de transporte no agota su acción dentro de la esfera de los contratantes; y en este dato estriba una de sus peculiaridades mas salientes. Vemos aquí un ejemplo legal de concesión de derechos contractuales a terceros no contratantes, pero tan interesados como los contratantes mismos en la ejecución del contrato. Tal es el caso del destinatario de mercaderías, para quien no puede ser indiferente el estado en que lleguen estas, el plazo para su entrega, la tarifa que fije el precio del transporte, etc.
( Garrigues, ob. cit. pág. 212).
Cosa objeto del transporte.
El objeto del contrato de transporte es todo cuanto sea susceptible de ser trasladado de un lugar a otro.
Precio del transporte.
Dentro del transporte como contrato mercantil, el precio ( porte en el léxico mercantil ) representa la contraprestación del cargador o remitente a la prestación del porteador. Su cuantía se suele determinar por la distancia a recorrer. Se le concede un privilegio al porteador. Para facilitar la rápida liquidación del contrato y estimulando al portador para que acepte cualquier proposición de transporte, sin necesidad de realizar averiguaciones sobre la solvencia del cargador. El medio para conseguir estas finalidades consiste en conceder legalmente al porteador un crédito real sobre las mercancías transportadas en lugar del simple crédito personal derivado del contrato. Se trata de un verdadero privilegio en la venta de las mercaderías que, como tal privilegio, no afecta a las mercaderías mismas, sino a su valor. Consiste en la facultad de exigir la venta judicial de los géneros transportados en cantidad suficiente para cubrir el precio del transporte y los gastos. La quiebra del consignatario no interrumpirá el derecho de preferencia del porteador, como titular de un crédito privilegiado. Cesa el privilegio referido, si dentro del mes siguiente a la entrega no usare el portador su derecho. ( Garrigues, ob. cit. pág. 223). Art. 186 del Código.
La carta de porte.
La carta de porte, dice Ripert ( ob. cit. pág. 140) era anteriormente una carta misiva, dirigida por el cargador al destinatario para hacerle conocer lo que debía recibir y que era entregada por el cargador al transportador, da ahí su nombre. La expresión francesa es lettre de voiture. Esta naturaleza suya explica que, inicialmente, fuese el porteador el interesado en reclamar, para descargo suyo, la carta de porte al remitente. Más tarde, se concede también al remitente el derecho a obtener un duplicado suscrito por el porteador, destinado a servir también como medio de prueba contra este en sustitución del recibo de la mercancía. Esta fase de la evolución es la que refleja nuestro Código de Comercio. ( Garrigues, ob. cit. pág. 214).
La carta de porte es un documento privado, en que las partes consignan las estipulaciones mas importantes a que se refiere el transporte contratado.
No es elemento formal del contrato, porque el contrato de transporte es consensual: se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades entre remitente y porteador sin necesidad de que la mercancía haya sido entregada. ( Garrigues, ob. cit. pág. 214).
El art. 166 expresa que si no hubiera carta de porte se estará al resultado de las pruebas que presente cada parte en apoyo de sus respectivas pretensiones, pero el cargador ante todo tendrá que probar la entrega de los efectos al porteador, en caso que éste lo negare.
Existiendo carta de porte, ella prevalecerá sobre las demás pruebas escritas. La función probatoria de la carta de porte se extiende a- a la existencia del contrato. b- a la descripción de las mercancías, salvo error material o falsedad. c- a las demás condiciones del contrato con la misma salvedad. Además de título de prueba, la carta de porte puede funcionar como título representativo de la mercadería si se extendió en forma transmisible, es decir a la orden o al portador. ( Garrigues, ob. cit. pág. 215).
Las menciones enunciativas y no taxativas que debe contener de acuerdo al art. 165 son.
1- el nombre del dueño de los efectos o cargador, del transportista , del destinatario y el lugar donde debe efectuarse la entrega.
Entre nosotros, dice Mezzera ( ob. Cit. pág. 265) se ha admitido que la carta de porte puede ser emitida a la orden o al portador.
2- La identificación de los efectos transportados.
Son la cosa o cosas objeto del transporte. Aquellas deben describirse en forma que resulte fácil su identificación, así como el estado en que se recibieron. Deben estar adecuadamente embaladas, pudiendo comprobar el porteador si el contenido responde efectivamente a lo declarado por el cargador.
3- El precio.
4- El plazo dentro del cual debe verificarse la entrega.
5- Demás circunstancias.
La carta de porte de tipo legal , ha sido en la mayoría de los transportes reemplazada por un simple recibo de mercancías entregadas.
Broseta Pont Manuel, Manual de Derecho Mercantil.
Gamarra Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, tomo XVII, vol. 1ero.
Garrigues Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo IV .
Llambias Jorge, Raffo Patricio y Sassot Rafael, Manual de Derecho Civil, Obligaciones, undécima edición, 1993.
Mezzera Alvarez, Rodolfo, Curso de Derecho Comercial, tomo III, 1997.
Peirano Facio, Jorge, Responsabilidad Extracontractual.
Ripert Georges, Tratado de Derecho Mercantil, Tomo IV.
Concepto.
El transporte, señala Mezzera ( ob. Cit. pág. 249) consiste en la traslación de mercaderías y de las personas de un lugar a otro.
Broseta Pont ( ob. cit. pág. 387) lo define como el contrato por el que un empresario ( porteador) se obliga, mediante precio, a trasladar de un lugar a otro a una persona o cosa determinada, o a ambos, por el medio o los medios de locomoción pactados .
Para Ripert ( ob. cit. pág. 134) es la convención por la cual una persona, llamada anteriormente acarreador y actualmente transportador, se obliga, mediante una remuneración, a entregar en otro lugar una cosa que se le ha remitido, o hacer a una persona un itinerario determinado.
El transporte es en sí mismo un hecho material de desplazamiento. La cosa desplazada se entrega en otro lugar, donde se utilizará mejor. De ahí el carácter productivo del desplazamiento. Para que haya contrato de transporte, es preciso que el desplazamiento sea el objeto principal del contrato a título oneroso. ( Ripert, ob. cit. pág. 134).
Solo es comercial el transporte realizado por empresas. –art. 7 del Código de Comercio.
En el contrato intervienen tres partes: transportador, remitente o cargador y destinatario.
El transportador.
Es la persona que asume la obligación y la correspondiente responsabilidad del transporte ( custodia, conducción y entrega de la mercadería), en las condiciones pactadas. ( Garrigues, ob. cit. , pág. 208).
Son sus obligaciones, recibir la mercadería, acondicionarla en el vehículo, ejecutarlo, dice el art. 177 del Código de Comercio que mediando pacto expreso sobre el camino por donde debe hacerse el transporte, no podrá variarlo bajo pérdida de responder por la pérdidas y menoscabos, a no ser que el camino pactado fuese intransitable u ofreciese riesgos. Si nada se pacto, quedará al arbitrio del conductor.
Obligaciones.
La obligación fundamental del porteador consiste en trasladar de una lugar a otro la cosas recibidas con este fin. Pero junto a esta obligación básica están algunas accesorias o complementarias. Complementaria, dice Garrigues, es la obligación de custodia, cuyo incumplimiento da lugar a la responsabilidad característica del porteador ( ob. cit. pág .217). La responsabilidad del transportista empieza a correr desde el momento en que recibe las mercancías por sí o por la persona destinada al efecto, y no acaba hasta después de verificada la entrega, art. 167.
Entrega.
Debe entregar al destinatario los efectos transportados en el mismo estado en que, según la carta de porte, se hallaban al tiempo de recibirlos y dentro del plazo fijado. Dice el art. 169 que el transportista está obligado a entregar los objetos transportados en el mismo estado que los haya recibido, según resulte de la carta de porte. El hurto, detrimento o menoscabo que sufran los mismos será perdida para el mismo.
El transportista debe emplear toda la diligencia que es dable de esperar para casos semejantes, para que los efectos o artículos no se deterioren. Art. 163. Debe entregar los efectos a transportarse, en buenas condiciones y de acuerdo a los usos en cuanto al embalaje.
Desde el momento de la llegada de los efectos transportados, el destinatario se vuelve acreedor de los mismos. Para tener derecho a la entrega es plena función legitimadora el solo hecho de estar designado en la carta de porte. Mas la prestación del porteador, entrega de la mercancía, esta ligada a la contraprestación del consignatario, pago de precio y de los gastos del transporte.
No hallándose el destinatario en el domicilio indicado o en caso de rehusar recibir los efectos, el conductor reclamará el depósito judicial. El transportador debe dar aviso de la entrega al destinatario.
Precio.
Por regla general el porte se paga por adelantado. Señala el art. 182 que si el remitente recoge sus efectos antes del viaje pero luego de abonado, pierde lo abonado. Si no se pagó todavía , solo debe abonar la mitad. Cuando el destinatario se niega a pagar, el Código de Comercio autoriza al porteador para que sustituya la entrega al consignatario por el depósito judicial de la mercancía. Este depósito surte todos los efectos de la entrega, liberando al porteador de su obligación fundamental. Art. 183 del Código. ( Garrigues, ob. cit. pág. 219).
Privilegio.
Tiene a su favor un privilegio en cuanto a que de acuerdo al art. 186 los efectos transportados están especialmente afectados al pago del flete, gastos ( incluyendo los que el transportista pueda haber hecho para impedir el efecto de una fuerza mayor o de una avería, aun cuando esta disposición se separe de los términos del contrato, art. 187) y derechos causados en la conducción, pudiendo disponer la venta judicial de los mismos. Cesa este privilegio al mes de la entrega.
Responsabilidad del transportista.
Como señala Garrigues, todas las obligaciones que pesan sobre el transportador se resumen sustancialmente en la típica de hacer llegar las mercaderías al destinatario en buen estado y dentro del plazo convenido. ( ob. cit. pág. 224).
Pérdida.
Hay pérdida no solo cuando la mercancía perece, sino en cualquier otro caso en que le porteador no puede entregarla, sea porque efectivamente se haya destruido por causas internas ( combustión, evaporación, etc.) o externas ( incendio, hurto, extravío, etc.), sea por que la ha entregado a un destinatario diverso. En todo caso es al porteador a quien incumbe probar la entrega.
Pérdida Total.
La pérdida es total cuando falta en absoluto la entrega ( incumplimiento total). Si por efecto de las averías quedasen inútiles los efectos para la venta o consumo en los objetos propios de su uso, no estará obligado el destinatario a recibirlos, y podrá dejarlos por cuenta del transportista, exigiéndole su valor, al precio corriente de aquel día, en el lugar de la entrega ( art. 173) .
Pérdida parcial.
La pérdida es parcial cuando el porteador entrega solo una parte de los objetos transportados, o los entrega todos, pero con una disminución en su peso o en su medida.
Hay avería cuando la mercancía sufre una alteración substancial que le hace disminuir de valor. La avería es externa cuando puede ser conocida inmediatamente, sin necesidad de abrir los embalajes. En caso contrario se llama interna. La pérdida absoluta de valor sigue siendo avería y no pérdida. Cuando el efecto de las averías o daños sea sólo disminución en el valor de los efectos, la obligación del conductor se reduce a abonar lo que importe el menoscabo, a juicio de peritos, art. 172.
Si entre los géneros averiados se hallan algunas piezas en buen estado y sin defecto alguno, tendrá lugar la disposición anterior con respecto a lo deteriorado, y el consignatario recibirá los que estén ilesos, si la separación se pudiere hacer por piezas distintas y sueltas, sin que se divida en partes un mismo objeto. Cualquier duda la resolverán los peritos. Mientras no se solucionan las divergencias, los bienes deberán depositarse en almacén seguro ( art. 174) .
Caducidad del derecho a reclamo.
De acuerdo al art. 175 la acción de reclamación por detrimento o avería que se encontrase en los efectos al tiempo de abrir los bultos, sólo tendrá lugar contra el acarreador dentro de las veinticuatro horas siguientes a su recibo, con tal que en la parte externa no se vieren señales de daño o avería que se reclama. Pasado ese término o después de pagado el porte o flete, no tiene lugar reclamación alguna contra el conductor acerca del estado de los efectos porteados. Ello con tal que los detrimentos no sean evidentes, ya que en ese caso se debe reclamar en el mismo momento de recibirlas.
Expresa Mezzera ( ob. Cit. pág. 275) que en ningún caso el destinatario puede reclamar el lucro cesante, es decir el beneficio que perdió por el deterioro de los objetos transportados.
Pasado ese término o después de pagado el porte o flete, no tiene lugar reclamación alguna contra el conductor acerca del estado de los efectos porteados.
La ley se refiere a todas las acciones contra el transportador, pero puesto que es necesario que haya mediado recepción de la mercadería, la defensa de la inadmisibilidad de la acción no procede en el caso de pérdida total o de demora. Se aplica únicamente en los casos de avería y pérdida parcial.
Las dudas que ocurrieren entre el consignatario y el porteador sobre el estado de los efectos al tiempo de la entrega, serán determinadas por peritos, haciéndose constar por escrito el resultado.
La prueba del perjuicio incumbe al actor. Si hay pérdida total, el cargador se limita a probar la entrega de los objetos al transportador y su valor, correspondiendo a éste la prueba de haberlos entregado o discutir el valor. Si hay averías, el destinatario debe probar que son anteriores a la recepción y que disminuyen el valor de las cosas recibidas. ( Ripert, ob. cit. pág. 161).
Retraso.
Hay retraso siempre que el porteador no pone la mercancía a disposición del consignatario dentro del plazo contractual. El transportista deben efectuar la entrega fielmente en el tiempo y lugar del convenio. Art. 163. Estando prefijado el plazo para la entrega de los bienes transportados, ésta debe verificarse dentro del plazo estipulado bajo pena de abonar la indemnización pactada en la carta de porte, sin que el transportista o consignatario tengan derecho a otra cosa. Sin embargo, si la tardanza excediere el doble del tiempo prefijado en la carta de porte, además de pagar la indemnización estipulada, queda responsable el porteador a los perjuicios que hayan sobrevenido, y esos perjuicios serán determinados por peritos ( art. 178) .
No habiendo plazo estipulado para la entrega de los efectos, tendrá el transportista la obligación de conducirlos en el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos.
Ruta.
Mediando pacto expreso sobre el camino por donde deba hacerse el transporte, no podrá variarlo el conductor, so pena de responder por todas las pérdidas y menoscabos, aunque provengan por vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito, a no ser que el camino estipulado estuviese intransitable u ofreciese riesgos mayores ( art. 177) .
Si nada se hubiese pactado sobre el camino, quedará al arbitrio del conductor elegir el que más le acomode, siempre que se dirija vía recta al punto donde debe entregar los efectos transportados.
Exoneración de responsabilidad.
Durante el transporte corren por cuenta del remitente, no mediando estipulación en contrario, todos los daños que sufrieren los efectos provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito, art. 168. Entonces, según nuestra legislación, se exonera al transportista de responsabilidad, salvo pacto en contrario, si los objetos transportados perecen por vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito. En los demás casos la obligación del transportista de conducir la carga, custodiarla y entregarla es una obligación de resultado. La prueba de estos hechos incumbe al transportista.
Como señala Garrigues, todo hecho dañoso que no provenga de caso fortuito, fuerza mayor, naturaleza o vicio propio de las cosas, implica responsabilidad del transportador, porque implica su culpa. Pero también responde el transportador aunque medie alguno de aquellos tres motivos de exculpación, cuando no consiga probarlos, cuando se probare en su contra, o que ocurrieron por su negligencia. ( ob. cit. `pág. 228). .
Para Ripert ( ob. cit., pág. 152) el transportador se libera igualmente de la responsabilidad si prueba que la pérdida o la avería se debe a un acontecimiento insuperable e imprevisible que no le es imputable.
Estos acontecimientos se denominan casos fortuitos y de fuerza mayor. Es a propósito del transporte que Exner ha formulado la teoría según la cual los casos fortuitos deberían estar a cargo del transportador, liberándose este último de su responsabilidad sólo en los casos de fuerza mayor, es decir, de un acontecimiento exterior a la empresa y que presente cierto carácter de importancia y de imposibilidad. Esta teoría ha sido retomada por Josserand. No es exacta en sí misma, pero la jurisprudencia francesa considera como casos fortuitos, que eximen al transportador de responsabilidad únicamente a acontecimientos que tienen un carácter insuperable e imprevisible.
Desde el punto de vista gramatical, las expresiones caso fortuito y fuerza mayor responden a ideas distintas. Lo fortuito es lo que proviene del azar, o casualidad, que es la combinación de circunstancias que no se puede prever ni evitar y cuyas causas se ignoran. En cambio la fuerza mayor alude a la acción ajena e incontrastable que la voluntad del deudor no puede superar ( Llambias, Raffo y Sassot, ob. cit. pág. 78)
Según Gamarra ( ob. cit. p.186.) la ley aparentemente no ayuda, pero menciona al caso fortuito y la fuerza mayor, pero nunca define el concepto, tal vez pensando en su larga tradición que arranca en el derecho romano. Los acontecimientos mencionados presentan, todos ellos, un rasgo común, son de carácter extraordinario, y se imponen al hombre con un fuerza que este no puede resistir. Para que un hecho sea caso fortuito o fuerza mayor debe ser imprevisible e irresistible.
Caso fortuito.
Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto no ha podido evitarse. Con ello indica el codificador como datos esenciales del evento que es dable configurar como caso fortuito, su imprevisibilidad y su inevitabilidad.
Se requiere la imprevisibilidad porque cuando el hecho puede preverse el deudor está en condiciones de evitarlo, esto es, de adoptar las medidas conducentes a superar el obstáculo. Por consiguiente, en última instancia lo que caracteriza el caso es la inevitabilidad ( irresistibilidad) ( Peirano Facio, ob. cit. , pág. 470 ) .
La imprevisibilidad refiere a la aptitud del deudor para prever el hecho cuando supere la aptitud normal de previsión que sea dable exigirle al deudor. Por lo demás la capacidad humana de previsión es limitada, y en cada caso debe exigirse en función de la naturaleza de la obligación y de las condiciones personales del deudor. No se trata de imponer a éste un debe ilimitado de prever, ni de pedirle una dosis adivinatoria de lo que podría acontecer. ( Llambias, Raffo y Sassot). Pero para que el deudor quede exento de responsabilidad será menester que de su parte haya actuado empleando todas las precauciones ordinarias, pues si así no fuera habría culpa de su parte.
De lo expresado con anterioridad, resulta que para poder calificar un evento como caso fortuito es menester que concurran las tres notas mencionadas, esto es, la irresistibilidad, el no haber sido causado por el presunto ofensor, y la imprevisibilidad. Si no concurren estos tres requisitos, aún cuando la causa del accidente sea desconocida, no estaremos frente a un caso fortuito ( Peirano Facio, ob. cit. pág. 470) . La inevitabilidad refiere a la impotencia del hombre para impedir la ocurrencia del evento ( Llambías y otros) . Por tanto, el hecho es inevitable cuando acaece no obstante toda acción contraria del deudor. Como decíamos del carácter precedente, también la inevitabilidad del hecho es una noción relativa, que depende de las condiciones personales del deudor; lo que es ineludible para éste puede no serlo para este otro. Lo que importa es que tal deudor, sin culpa de su parte y enclavado en la circunstancia que le sea propia, haya sido impotente para evitar el hecho que obsta al cumplimiento de la obligación. No hay caso fortuito si el hecho que obsta al incumplimiento se relaciona con la persona del deudor, ya que habría culpa y no caso fortuito si el deudor crease con su propia actividad el hecho obstativo del cumplimiento de la obligación.
Dos rasgos caracterizan la imposibilidad ( Gamarra, ob. cit. pág. 188) : debe ser absoluta y objetiva. ¿ Qué se entiende por imposibilidad absoluta? . Es absoluta por oposición a imposibilidad relativa o dificultad. La mera dificultad no exonera, porque el impedimento puede vencerse, y ello significa que no hay imposibilidad. El deudor debe emplear un esfuerzo superior al normal, un esfuerzo excepcional, si se quiere, para poder cumplir, pero puede hacerlo. Sólo hay imposibilidad cuando el deudor se enfrenta a un obstáculo que la fuerza humana no es capaz de superar. Hay imposibilidad objetiva cuando la prestación no sólo es imposible para el deudor, sino también para cualquier otra persona. ( ob. cit. pág. 191). Se dice que hay imposibilidad objetiva cuando el impedimento no existe sólo para el deudor, sino para cualquier persona que se encuentre en las condiciones de éste.
Prueba del caso fortuito.
Según Llambías y otros ( ob. cit. pág. 83.) incumbe al deudor que aduce el caso fortuito eximente de su responsabilidad, probar la existencia de ese hecho y que reúne todos los caracteres del casus. Si admitido el casus el acreedor persiste en la pretensión originaria debe suministrar la prueba del hecho que mantiene en tal hipótesis la discutida responsabilidad del deudor, por ejemplo, su mora anterior al caso fortuito.
El deudor no está obligado a probar los hechos notorios pero sí la relación impeditiva que media entre esos hechos y la posibilidad de ejecutar la obligación. Así, el deudor tendrá que demostrar por qué tal guerra o terremoto, que en sí no requiere prueba, le han impedido satisfacer la prestación debida.
Ausencia de culpa.
Aunque las averías o pérdidas provengan de caso fortuito o de vicio propio de la cosa transportada, habrá responsabilidad civil si se probare que la avería o pérdida provino de la negligencia o culpa, por haber dejado de emplear los medios y precauciones practicadas en circunstancias idénticas por personas diligentes ( art. 170).
Hay ausencia de culpa cuando el deudor observa la diligencia debida, esto es, cuando se comporta con la diligencia del buen padre de familia ( art. 1344 del Código Civil ).
Fuerza mayor.
En el transporte se consideran como casos de fuerza mayor los acontecimientos atmosféricos excepcionales: temporales, aludes, inundaciones, cuando ocasionan la destrucción de vías o de vehículos. Finalmente hay fuerza mayor en el hecho de tercero, cuando sea imposible impedirlo: robo a mano armada, hecho terrorista, accidentes viales, etc.
Por el contrario no hay fuerza mayor si incumbe al transportador tomar todas las medidas necesarias para mejor asegurar la explotación; por ejemplo, en el caso de descarrilamiento, vicios del material, incendio de los vehículos, o insuficiencia del personal. El abarrotamiento de mercancías debidos a deficiencias del material o falta de descarga en tiempo útil para liberar los vehículos, no puede por sí sólo constituir en caso de fuerza mayor. Podría serlo si ello se debiera a algún acontecimiento insuperable o imprevisible. La huelga del personal es fuerza mayor solamente cuando es general y no pudo ser evitada y siempre que no se deba al culpa del empresario.
Así lo han señalado reiterativamente nuestros jueces. Por ejemplo en sentencia que transcribimos parcialmente una transportadora debió responder frente al cargador, no obstante ser asaltada en el camino.
En sentencia 266/2004 del 13/09/2004 de la Suprema Corte de Justicia, surge que la entidad de imprevisible, inevitable, irresistible, no es algo que la parte obligada se limite simplemente a invocar en su interés...no surge que el transportista procediera como buen padre de familia, ajeno a toda negligencia o imprudencia y/o imprevisibilidad. Si bien por lógica puede admitirse, prima facie, la nota de irresistibilidad en cualquier asalto a mano armada y que el art. 168 del C. De Comercio establece que los daños ocurridos durante el transporte debe ser sufridos por el cargador si los mismos provienen de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito , lo cual tornaría de principio admisible la defensa de la demandada, no puede soslayarse que dicha irresistibilidad puede disminuirse de adoptarse medidas precautorias adecuadas. En la discordia citan a Amadeo Soler Aleu, Transporte Terrestre, Mercaderías y personas, Su régimen jurídico expresando que el porteador es deudor de una obligación determinada de resultado, es decir , promete un resultado concreto: llevar sana y salva la carga al lugar de destino y, para ello, debe adoptar todas las providencias necesarias y adecuadas para cumplir con el resultado prometido, y responderá por los daños e intereses debidos a la falta de cumplimiento de sus obligaciones, hasta no pruebe una causal que lo libere de responsabilidad. La carga de la prueba del cumplimiento del contrato de transporte pesa sobre él.
En otra sentencia, nº 42/2004 del 18/02/04 expresan respecto a un hurto de mercadería en un puerto que se comparte la posición que respecto a la responsabilidad de las transportadoras resulta irrelevante determinar cómo y cuándo se produjo la sustracción de los efectos, en tanto tratándose de una obligación de resultado no interesa la conducta del deudor, que sólo puede eximirse alegando y desde luego probando causa extraña no imputable. Estos hechos resultan correctamente calificados por la sala como comprendidos dentro de la responsabilidad del transportador, quien asume una obligación de resultado, que deviene de la entrega en el lugar de destino del bien que se le confiara en el puerto de carga, en el mismo estado que lo recibiera y luego de su traslado, señalando asimismo que resultan obligaciones del transportista, la custodia y cuidado de las mercancías mientras se desarrolla el transporte a que estaba obligado.
Prescripción.
La acción de responsabilidad en el transporte terrestre y marítimo prescribe al año de haberse acabado el viaje. Art. 1022.
Indemnización.
La indemnización que debe pagar el transportista en caso de pérdida o extravío, será tasada por peritos, según el valor que tendrían los efectos en el tiempo y lugar de la entrega, con arreglo a la designación que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte ( art. 171) .
Responsabilidad en el transporte de pasajeros.
El transportador de personas asume, en virtud del contrato, la obligación de conducir al pasajero sano y salvo a destino. La obligación de seguridad nace del contrato y no puede ser eliminada por convenio de las partes, sino en la medida en que sea válida la cláusula de no responsabilidad y con los efectos restringidos que esta cláusula produce. Se trata de una obligación legal profesional. El transportador toma a su cargo los riesgos del transporte y en la organización económica de su explotación los cubre con el precio percibido. ( Ripert. ob. cit. pág. 165).
El remitente o cargador.
Es quien en nombre propio estipula el transporte con el porteador y entrega o pone a su disposición la cosa o cosas objeto del contrato. Puede ser además la persona a la que van dirigidas las mercancías en el lugar de destino, en cuyo caso será la obligada a pagar el precio del porte. Pero lo más frecuente es que al lado del remitente o cargador y como destinatario de la carga exista otra persona: el destinatario.
El remitente puede suspender el transporte, desistir de él, mandar que vuelva la mercadería a su punto de partida, cambiar el itinerario o el plazo de entrega.
( Garrigues, ob. cit. pág 218)
Es el acreedor del transporte en su fase constitutiva. Es indiferente que obre por cuenta propia o ajena y que sea o no propietario de las cosas transportadas: la posesión jurídica del transporte esta totalmente desligada del título jurídico que le permite disponer de la cosa ( propiedad, posesión, simple tenencia material, etc.).
( Garrigues, ob. cit. pág .212).
El destinatario.
Es la persona a la que la carga va dirigida y a la que el porteador viene obligado a entregarla en el lugar convenido. Su personalidad puede ser conocida cuando se haya identificado en el contrato o carta de porte expedida en forma nominativa, o puede no serlo si esta se ha expedido a la orden o al portador. El flete puede ser de cargo de este.
Es el acreedor del transporte en su fase ejecutiva. Puede ser la misma persona que figura como remitente o una persona distinta. Por eso se dice que el contrato de transporte no agota su acción dentro de la esfera de los contratantes; y en este dato estriba una de sus peculiaridades mas salientes. Vemos aquí un ejemplo legal de concesión de derechos contractuales a terceros no contratantes, pero tan interesados como los contratantes mismos en la ejecución del contrato. Tal es el caso del destinatario de mercaderías, para quien no puede ser indiferente el estado en que lleguen estas, el plazo para su entrega, la tarifa que fije el precio del transporte, etc.
( Garrigues, ob. cit. pág. 212).
Cosa objeto del transporte.
El objeto del contrato de transporte es todo cuanto sea susceptible de ser trasladado de un lugar a otro.
Precio del transporte.
Dentro del transporte como contrato mercantil, el precio ( porte en el léxico mercantil ) representa la contraprestación del cargador o remitente a la prestación del porteador. Su cuantía se suele determinar por la distancia a recorrer. Se le concede un privilegio al porteador. Para facilitar la rápida liquidación del contrato y estimulando al portador para que acepte cualquier proposición de transporte, sin necesidad de realizar averiguaciones sobre la solvencia del cargador. El medio para conseguir estas finalidades consiste en conceder legalmente al porteador un crédito real sobre las mercancías transportadas en lugar del simple crédito personal derivado del contrato. Se trata de un verdadero privilegio en la venta de las mercaderías que, como tal privilegio, no afecta a las mercaderías mismas, sino a su valor. Consiste en la facultad de exigir la venta judicial de los géneros transportados en cantidad suficiente para cubrir el precio del transporte y los gastos. La quiebra del consignatario no interrumpirá el derecho de preferencia del porteador, como titular de un crédito privilegiado. Cesa el privilegio referido, si dentro del mes siguiente a la entrega no usare el portador su derecho. ( Garrigues, ob. cit. pág. 223). Art. 186 del Código.
La carta de porte.
La carta de porte, dice Ripert ( ob. cit. pág. 140) era anteriormente una carta misiva, dirigida por el cargador al destinatario para hacerle conocer lo que debía recibir y que era entregada por el cargador al transportador, da ahí su nombre. La expresión francesa es lettre de voiture. Esta naturaleza suya explica que, inicialmente, fuese el porteador el interesado en reclamar, para descargo suyo, la carta de porte al remitente. Más tarde, se concede también al remitente el derecho a obtener un duplicado suscrito por el porteador, destinado a servir también como medio de prueba contra este en sustitución del recibo de la mercancía. Esta fase de la evolución es la que refleja nuestro Código de Comercio. ( Garrigues, ob. cit. pág. 214).
La carta de porte es un documento privado, en que las partes consignan las estipulaciones mas importantes a que se refiere el transporte contratado.
No es elemento formal del contrato, porque el contrato de transporte es consensual: se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades entre remitente y porteador sin necesidad de que la mercancía haya sido entregada. ( Garrigues, ob. cit. pág. 214).
El art. 166 expresa que si no hubiera carta de porte se estará al resultado de las pruebas que presente cada parte en apoyo de sus respectivas pretensiones, pero el cargador ante todo tendrá que probar la entrega de los efectos al porteador, en caso que éste lo negare.
Existiendo carta de porte, ella prevalecerá sobre las demás pruebas escritas. La función probatoria de la carta de porte se extiende a- a la existencia del contrato. b- a la descripción de las mercancías, salvo error material o falsedad. c- a las demás condiciones del contrato con la misma salvedad. Además de título de prueba, la carta de porte puede funcionar como título representativo de la mercadería si se extendió en forma transmisible, es decir a la orden o al portador. ( Garrigues, ob. cit. pág. 215).
Las menciones enunciativas y no taxativas que debe contener de acuerdo al art. 165 son.
1- el nombre del dueño de los efectos o cargador, del transportista , del destinatario y el lugar donde debe efectuarse la entrega.
Entre nosotros, dice Mezzera ( ob. Cit. pág. 265) se ha admitido que la carta de porte puede ser emitida a la orden o al portador.
2- La identificación de los efectos transportados.
Son la cosa o cosas objeto del transporte. Aquellas deben describirse en forma que resulte fácil su identificación, así como el estado en que se recibieron. Deben estar adecuadamente embaladas, pudiendo comprobar el porteador si el contenido responde efectivamente a lo declarado por el cargador.
3- El precio.
4- El plazo dentro del cual debe verificarse la entrega.
5- Demás circunstancias.
La carta de porte de tipo legal , ha sido en la mayoría de los transportes reemplazada por un simple recibo de mercancías entregadas.
El contrato de seguro.
En otros derechos el seguro no es actividad regida por el derecho mercantil ( Francia), no así en nuestro país, en que el contrato de seguro siempre es un acto de comercio aun cuando el interés asegurado verse sobre un inmueble o sobre la vida o integridad física de una persona. Incluso es comercial el seguro mutuo, conforme a esta norma, no obstante que no existe económicamente interposición, ya que los integrantes de la sociedad son los asegurados y para ser socio es menester ser simultáneamente asegurado, al punto que, normalmente, al cesar el seguro cesa también la calidad de asociado ( Halperín, ob. cit. pág. 54) .
El primer interés asegurado fueron los riesgos del transporte marino y de la aventuras de la exploración. Ciertos mercaderes prometían compensar los peligros de las expediciones marinas.
Hoy por hoy los seguros se clasifican en voluntarios y obligatorios.
Entre los últimos se ubican los aeronáuticos, Código Aeronáutico, art. 182, el seguro de responsabilidad emergente del contrato de transporte colectivo de personas, ley 15.851, art. 91 y art. 322 de la ley 16.170. El Seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ley 16.074.
Rippe, anotando a Mezzera, ( ob. Cit. pág. 133) señala que la ley 16.173., estableció que las entidades administradoras de fondos previsionales están obligadas a contratar un seguro colectivo de invalidez y fallecimiento destinado a cubrir como riesgos el financiamiento de la jubilación por incapacidad total, subsidio transitorio por incapacidad parcial y pensión de sobrevivencia por fallecimiento en actividad.
El seguro es un producto de un riesgo. Todo riesgo engendra una preocupación y un deseo de seguridad. La finalidad del seguro consiste en dar seguridad contra el riesgo. Pero esta seguridad no puede alcanzarse por la supresión directa del acaecimiento temido ( fuego, granizo, enfermedad, muerte, etc.) sino por la certeza de que al sobrevenir la situación temida tendremos a nuestra disposición un valor económico que la compense. Este valor seguro que se espera, sustituye al valor cuya pérdida se teme, por eso se llama valor de sustitución o de reemplazo ( Garrigues, ob. cit. pág. 251).
Económicamente el seguro funciona entre los asegurados bajo la forma de garantía recíproca. El asegurador sirve, sencillamente de enlace entre varias economías privadas amenazadas por los mismos riesgos, obteniendo de cada una de ellas una contribución económica que irá a engrosar un fondo suficiente para responder a cada asegurado de la aportación ofrecida, con arreglo a un plan que permita calcular sobre la base de los siniestros probables el importe de la contribución de cada asegurado. La ley de los grandes números permite a las empresas aseguradoras determinar, con referencia a cierto plazo de tiempo y a cierto objeto asegurado, la frecuencia con que resulta afectado por un riesgo también determinado.
Existen dos formas de explotación, la forma asociativa sin fin de lucro y la que lo tiene. ( Garrigues, ob. cit. pág .255).
Según el art. 364 el seguro es un contrato por el cual una de las partes se obliga, mediante cierta prima, a indemnizar a la otra de una pérdida o de un daño o de la privación de un lucro esperado que podría sufrir por un acontecimiento incierto.
La doctrina sistematiza los elementos esenciales del seguro:
Existencia de un riesgo.
Según Garrigues ( ob. cit. pág. 251) es la posibilidad de que por azar ocurra un hecho que produzca una necesidad patrimonial.
Es un acontecimiento incierto, en cuanto a si acontecerá y en cuanto a cuando acontecerá. Debe ser posible y que no puede depender de la voluntad del asegurado. Nadie busca un seguro contra acontecimientos imposibles. Nadie lo concede contra acontecimientos ciertos a excepción del seguro de vida. ( Garrigues, ob. cit. pág. 252).
Señala el art. 639 que el asegurador no responde en ningún caso de los daños o de las averías causados directamente por vicio propio o por la naturaleza de las cosas aseguradas. Tampoco responde de los daños o averías ocasionados por el hecho del asegurado o de los que le representan.
Este principio, señala Mezzera ( ob. Cit. pág. 138) no es exacto en todos sus términos, porque en algunas ocasiones se permite asegurar las consecuencias derivadas de la negligencia o culpa del propio asegurado: ejemplo típico la responsabilidad civil.
Debe tener por objeto, prestaciones lícitas. No se puede asegurar un acto de contrabando. Dice el 628, es nulo el seguro que tiene por objeto prestaciones ilícitas.
Mezzera con buen tino distingue entre riesgo y siniestro. ( ob. Cit. pág. 141) El riesgo es la eventualidad tenida en cuenta al contratar. El siniestro es una realidad, es la producción concreta del riesgo. El riesgo existe, el siniestro puede no existir.
La concertación o fijación de una prima a cargo del asegurado.
La prima ( Mezzera, ob. Cit. pág. 141) es la cotización general que hace el asegurador de lo que debe pagar el asegurado. Es la contrapartida del riesgo. La explotación del seguro conforme a un plan permite calcular la prima de cada contrato de manera que sea el equivalente preciso del riesgo asumido. Este cálculo solo es posible con la ayuda de las estadísticas. El ideal es la completa ecuación entre el valor del seguro y la suma asegurada. ( Garrigues, ob. cit. pág. 256).
Una prestación a cargo del asegurador.
Es siempre una prestación en dinero. Rara vez es en natura. Puede ser la entrega de un capital o el comienzo de una renta periódica.
La esencia del seguro, está en que produce la cobertura inmediata de un valor sustraído por cualquier causa a un patrimonio privado mediante otro valor ( valor de sustitución o de reemplazo). Su limite máximo será del daño efectivamente sufrido, porque el seguro nunca puede ser factor de enriquecimiento para el asegurado.
El interés asegurable.
Debe haber una cierta relación entre la persona que paga el seguro y los perjuicios que ocasionan el acaecimiento del daño. No puedo asegurar el Estadio Centenario si no tengo algún tipo de perjuicio económico o de relacionamiento patrimonial con el mismo. No se puede asegurar los bienes que ni nos pertenecen , ni nos producen beneficios económicos. El asegurador solo esta obligado a pagar en tanto en cuanto ocurra una lesión del interés. El objeto del seguro contra daños no es la cosa asegurada, sino el interés que en su conservación tenga el asegurado. Solo puede contratar seguro de daños quien tiene interés en que el siniestro no se produzca, por encontrarse el contratante en alguna relación económica con la cosa asegurada ( Garrigues, ob. cit. pág. 288). .
Un casa la puede asegurar el propietario o el acreedor hipotecario que le interesa la existencia del activo para resguardar su crédito.
No se puede asegurar dos veces un mismo riesgo. El art. 635 expresa que el seguro puede tener por objeto todo interés estimable en dinero y toda clase de riesgos. El art. 637 señala que el asegurador no queda sujeto a prestación alguna si la persona ha hecho asegurar para sí, o aquélla por cuya cuenta, otro ha verificado el seguro, no tiene interés en la cosa asegurada al tiempo del seguro.
Es un contrato aleatorio, por cuanto las partes no saben si de este negocio van a obtener ventaja o provecho.
La buena fe.
Señala Rippe ( Anuario de Derecho Comercial, tomo 12, pág. 22) que la buena fe es un principio fundamental y base del quehacer en sociedad. Nuestro sistema de derecho presume que todos actúan en el ámbito personal, social, profesional, negocial con buena fe, la que se eleva a una categoría tal que se presume la buena fe de las personas en todos los actos o en todos los hechos en que participan, sean aquellas físicas o jurídicas. Así a la buena fe contractual en general se refieren, entre otros, los artículos 1291 del Código Civil y 209 del Código de Comercio. Si uno observa el negocio de seguro, dice el profesor emérito, se observa las siguientes etapas en las relaciones entre asegurador y asegurado. Los actos preparatorios, la formalización y el cumplimiento o ejecución. En la primera etapa pudo existir una omisión a la hora de declarar una determinada situación o circunstancia que pudiera impedir, limitar o condicionar el otorgamiento del contrato, sea un seguro de daños, sea un seguro de personas. Una omisión que no necesariamente derive de una conducta conciente y voluntaria sino de un simple, no querido olvido, de un desconocimiento o de que cierta cuestión no estuviera contemplada en el repertorio de preguntas. Si el potencial asegurado hubiere declarado ciertos hechos vinculados con la cosa o con la persona, de pronto el asegurador no hubiera celebrado el contrato o reclamaría una prima mayor o establecería limitaciones o excepciones sobre los riesgos que asegura. Pero también podrían darse omisiones conscientes, engaño, falsedad u ocultamiento.
Es un contrato uberrimae fidei contractus. Se trata de un deber precontractual a cargo del tomador del seguro, consistente en declarar exactamente todas las circunstancias que pueden influir en la apreciación de los riesgos, debe evitar la agravación del mismo y notificar que ha habido esa agravación. Este deber se inspira en el principio de buena fe.
El asegurado debe declarar en exactitud, el riesgo que él teme correr y quiere poner de cargo del asegurador. ( ob. Cit. pág. 175). Debe ser ampliamente explícito en cuanto a las características del riesgo que entiende poner de cargo del asegurador. En este sentido, el asegurado le debe informar al asegurador todas las circunstancias que pueden influir en la apreciación del riesgo. Luego, debe declarar cualquier circunstancia susceptible de agravar el riesgo inicialmente considerado al celebrar el contrato.
Para Rippe ( ADC, Tomo 12, . pág. 28) la ocurrencia de un riesgo es un sujeto siempre sujeto a incertidumbre. Una conducta activa del asegurado que provoca la ocurrencia del riesgo, elimina el alea. Elimina la incertidumbre, por lo que, si bien no es un caso de nulidad, es una hipótesis de caducidad del contrato de seguro. De acuerdo al artículo 639 habilitaría a no pagar la indemnización...esto es, el asegurado reclama, se le opone por parte de la empresa aseguradora la excepción de fondo: hecho provocado por este y ello dará lugar a la liberación de la obligación contractual indemnizatoria. La pregunta que se hace el profesor emérito es ¿ cualquier acción u omisión del asegurado presupondría la liberación de la empresa aseguradora? Para Rippe el asegurado debería probar en su caso que aún en el supuesto de que no hubiera tenido un seguro, habría asumido exactamente la misma conducta que asumió estándolo. Esta forma de ponderación de la conducta del asegurado no resultaría aplicable al incendio, porque en este tipo de soluciones, dice el autor, el asegurador, como señala el Código de Comercio, siempre está obligado a pagar la indemnización salvo prueba de la culpa grave del asegurado ( art. 685).
De acuerdo al art. 640 toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias del asegurado, aún hecha de buena fe, que ha juicio de peritos hubiese impedido le contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado de las cosas, hace nulo el seguro.
La reticencia es el ocultamiento de circunstancias que se conocen pero no se manifiestan, no la desfiguración. El código las sanciona por igual.
Obsérvese ( pág. 28) la circunstancia, dice Rippe , en que el premio debe ser devuelto por el asegurador al asegurado, a diferencia de la reticencia hecha de mala fe, con dolo o fraude, caso que se pierde el premio por el asegurado.
Otra obligación inherente a la buena fe es la de no agravar las circunstancias de las que depende la producción del riesgo.
Dice el art. 681 que la obligación resultante del seguro cesa, cuando un edificio asegurado se le da otro destino que lo expone más al incendio, de manera que el asegurador no lo habría asegurado o habría verificado el seguro bajo distintas condiciones.
También debe el asegurado tratar de prevenir el daño. Dice el art. 668, que salvo las disposiciones especiales dictadas para determinados seguros, el asegurado tiene que poner de su parte toda la diligencia posible para precaver o disminuir los daños.
Debe informar sobre el siniestro una vez que se ha producido.
661.
El valor de los efectos asegurados establecido en la póliza, no hace fe en caso de contestación a no ser que haya sido fijado por peritos nombrados por las partes.
Siempre que se probare que el asegurado procedió con fraude en la declaración del valor de los efectos, el Juez le condenará a pagar al asegurador el doble del premio estipulado, sin perjuicio de que el valor declarado se reduzca al verdadero valor de la cosa asegurada.
662. La cláusula inserta en la póliza, valga más o menos, no releva al asegurado de la condenación por fraude ; ni tiene valor alguno, siempre que se probare que la cosa asegurada valía 25 por ciento menos que el precio determinado en la póliza.
663.
Si hay varios contratos de seguro celebrados de buena fe, de los cuales el primero asegure el valor íntegro de la cosa, los siguientes se considerarán anulados (artículo 641).
Si el seguro no comprende el valor íntegro de la cosa, los aseguradores siguientes sólo garanten el resto hasta el valor del precio por orden de fechas ; pero si varios seguros han tenido lugar sobre la misma cosa para la misma época, por medio de diferentes pólizas, el mismo día, sobre el valor íntegro, responderán proporcionalmente todos los aseguradores.
Los aseguradores, cuyos contratos quedan sin efecto, están obligados a devolver el premio recibido, reteniendo por vía de indemnización medio por ciento del valor asegurado.
666.
Cuando hay nulidad del seguro en todo o en parte, y el asegurado ha obrado de buena fe, el asegurador debe restituir el premio, o la parte del premio que haya recibido hasta la suma concurrente de los riesgos que no haya corrido.
Hay igualmente lugar a la repetición del premio, si la cosa asegurada ha perecido después de firmada la póliza, pero antes del momento en que los riesgos empezaron a correr por cuenta del asegurador.
En todos los casos, en el que el asegurado recibe indemnización por el daño o pérdida, se debe el premio por entero.
685.
Son de cuenta del asegurador todos los daños provenientes del incendio sea cual fuere la causa que los haya producido, a no ser que pruebe que el incendio fue debido a culpa grave del mismo asegurado (Artículo 639).
De acuerdo a Rippe ( ADC, tomo 12, pág. 22) puede haber nulidad sin fraude, por algo el art. 666 del Código habla del primer elemento y excluye al segundo para que el asegurador restituya la prima. Una ejemplo de nulidad sin fraude sería la contratación violando normas prohibitivas o imperativas. Es obvio dice el autor ( pág. 26) que si por un lado el asegurador no está obligado a pagar una determinada indemnización en materia de seguro de incendio porque se advierte que en un caso específico se configuró la culpa grave del asegurado y ello se prueba oportuna y adecuadamente por aquel, es evidente que el dolo que implica la intencionalidad, la provocación del incendio y del daño, debería constituirse en una causal de exoneración de responsabilidad para el asegurador, porque si se exoneró lo menos, se debe exonerar lo más. En materia de seguros se advierte que si el asegurador quiere exonerarse de pagar la indemnización debe probar el fraude, dolo o mala fe y la culpa grave en el caso del seguro de incendio, por lo que podría sostenerse que, salvo en este último caso, la culpa grave, en si misma, no exoneraría al asegurador de su responsabilidad indemnizatoria, como tampoco lo exonera la culpa leve ni la negligencia. .
La póliza.
El contrato de seguro es solemne.
El art. 644 exige para el perfeccionamiento del contrato, la redacción de una póliza escrita. Es un documento redactado por el asegurador, donde se contiene toda la reglamentación del contrato en todos sus aspectos.
El art. 645 señala que esta tendrá en general todas las circunstancias cuyo conocimiento pudiese ser de interés real para el asegurado, así como todas las demás estipulaciones hechas por las partes.
El art. 202 señala que los contratos que requieren escritura para su validación, sólo se consideran perfectos, después de firmados por las partes.
El art. 648 expresa que mudando la cosa asegurada de dueño durante el tiempo del contrato, el seguro pasa la nuevo dueño, sin mediar cesión o entrega de la póliza, por lo que toca a los daños sobrevenidos desde que la cosa corre por cuenta del nuevo dueño, a no ser que entre el asegurador y el asegurado originarios, otra cosa se hubiese pactado.
El contrato tiene una duración según lo pactado en la póliza.
Prescripción.
La acciones que provengan del seguro prescriben al año desde que se hicieron exigibles.
Señala Mezzera ( ob. Cit. pág. 161) que la costumbre tiene una gran influencia en cuanto a la interpretación de las cláusulas insuficientes u obscuras.
Es de adhesión, por formularios pre impresos.
La empresa aseguradora.
Además del Banco de Seguros, desde la desmonopolización de la ley 16.426, solo puede ser prestados, además de por el ente público, por sociedades anónimas con acciones nominativas o sociedades cooperativas, en los casos que ya desarrollaran dicha actividad al momento de la promulgación de la ley. Son autorizadas por el Poder Ejecutivo, con el asesoramiento de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros. Deben depositar un capital a la orden de la referida superintendencia.
De acuerdo a la circular 1/94 se clasifica la actividad en dos grandes grupos. A) seguros generales, que cubren los riesgos de pérdidas o daño en las cosas y el patrimonio y entre los que se distinguen las ramas de incendio, vehículos automotores, responsabilidad civil, etc. B) seguros de vida.
Clases ( Garrigues, ob. cit. pág. 318 a 351).
Seguro contra incendios .
Es el seguro de un interés sobre cosas contra el riesgo de un incendio producido por el fuego, el rayo o la explosión. Por incendio entenderemos el abrasamiento o combustión de una cosa en condiciones anormales, sea porque esa cosa no estaba destinada a ser objeto de fuego, sea porque se queme fuera de lugar o tiempo previsto.
Seguro de robo.
Es robo el hecho de que los que con ánimo de lucrarse se apoderan de cosas muebles ajenas con violencia, o intimidación o empleando fuerza en las cosas. O sin violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas, toman las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño.
Responsabilidad civil.
Es el seguro contra el riesgo de quedar gravado el patrimonio con una obligación de indemnizar derivada de la responsabilidad civil del tomador del seguro. Es un daño que no afecta a un objeto determinado sino al patrimonio entero. El daño se produce directamente en el patrimonio de un tercero por consecuencia de la conducta culposa del tomador del seguro( causa remota), pero indirectamente recae sobre el patrimonio del asegurado, al nacer para este la obligación de reparar aquel daño ( causa próxima). En último término, el daño que el seguro va a reparar se manifiesta bajo la forma de una sentencia judicial ejecutable sobre el patrimonio del ejecutado.
El seguro de vida.
El riesgo que el asegurador asume descansa en la incertidumbre en cuanto a la duración de la vida humana. Es frecuentemente un contrato de capitalización y no de indemnización. De aquí la posibilidad de asegurarse con distintas empresas y por cualquier suma a diferencia del seguro de daños. En algunos casos el asegurador se compromete a pagar la suma asegurada si el asegurado alcanza una edad determinada o fallece antes de esa fecha. El riesgo que corre el asegurador consiste en tener que pagar la suma asegurada antes de haber percibido el número de primas suficientes para cubrirla. ( muerte prematura). Por eso se comprende la importancia que en esta clase de contrato tienen los informes sobre la salud del asegurado, forma de vida, ocupaciones, edad, y la gran significación del reconocimiento médico previo al contrato.
El beneficiario del seguro es un tercero. Es decir una persona que ni es causahabiente ni acreedor de uno de los contratantes. En el contrato a favor de tercero pueden converger dos cumplimientos: uno del estipulante frente al tercero y uno del promitente frente al estipulante. Se produce un efecto accesorio favorable respecto de una persona que permanece extraña al contrato, pero que es tomada directamente en consideración por las partes contratantes. La promesa se hace por el asegurador al contratante. El derecho es adquirido contra el asegurador, de manera que el derecho del beneficiario es autónomo respecto del derecho del asegurado. Es autónomo dicen Garrone y Castro ( ob. Cit. Pág. 697) en el sentido de que el tercero puede hacer valer el derecho directamente frente al asegurador, y no está obligado a pedir a tal objeto la intervención de los sucesores del asegurado. Ello no quiere decir que el contrato a favor de tercero sea entre tres partes.
Seguro contra accidentes, enfermedad, invalidez.
Comprende el de enfermedad , invalidez, accidentes, etc. Se entiende por accidente la lesión corporal que deriva de una causa violenta, súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado que produzca invalidez temporal o permanente o muerte.
En el seguro de enfermedad se protege al asegurado contra las consecuencias económicas de un estado anormal del cuerpo, según dictamen médico.
En otros derechos el seguro no es actividad regida por el derecho mercantil ( Francia), no así en nuestro país, en que el contrato de seguro siempre es un acto de comercio aun cuando el interés asegurado verse sobre un inmueble o sobre la vida o integridad física de una persona. Incluso es comercial el seguro mutuo, conforme a esta norma, no obstante que no existe económicamente interposición, ya que los integrantes de la sociedad son los asegurados y para ser socio es menester ser simultáneamente asegurado, al punto que, normalmente, al cesar el seguro cesa también la calidad de asociado ( Halperín, ob. cit. pág. 54) .
El primer interés asegurado fueron los riesgos del transporte marino y de la aventuras de la exploración. Ciertos mercaderes prometían compensar los peligros de las expediciones marinas.
Hoy por hoy los seguros se clasifican en voluntarios y obligatorios.
Entre los últimos se ubican los aeronáuticos, Código Aeronáutico, art. 182, el seguro de responsabilidad emergente del contrato de transporte colectivo de personas, ley 15.851, art. 91 y art. 322 de la ley 16.170. El Seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ley 16.074.
Rippe, anotando a Mezzera, ( ob. Cit. pág. 133) señala que la ley 16.173., estableció que las entidades administradoras de fondos previsionales están obligadas a contratar un seguro colectivo de invalidez y fallecimiento destinado a cubrir como riesgos el financiamiento de la jubilación por incapacidad total, subsidio transitorio por incapacidad parcial y pensión de sobrevivencia por fallecimiento en actividad.
El seguro es un producto de un riesgo. Todo riesgo engendra una preocupación y un deseo de seguridad. La finalidad del seguro consiste en dar seguridad contra el riesgo. Pero esta seguridad no puede alcanzarse por la supresión directa del acaecimiento temido ( fuego, granizo, enfermedad, muerte, etc.) sino por la certeza de que al sobrevenir la situación temida tendremos a nuestra disposición un valor económico que la compense. Este valor seguro que se espera, sustituye al valor cuya pérdida se teme, por eso se llama valor de sustitución o de reemplazo ( Garrigues, ob. cit. pág. 251).
Económicamente el seguro funciona entre los asegurados bajo la forma de garantía recíproca. El asegurador sirve, sencillamente de enlace entre varias economías privadas amenazadas por los mismos riesgos, obteniendo de cada una de ellas una contribución económica que irá a engrosar un fondo suficiente para responder a cada asegurado de la aportación ofrecida, con arreglo a un plan que permita calcular sobre la base de los siniestros probables el importe de la contribución de cada asegurado. La ley de los grandes números permite a las empresas aseguradoras determinar, con referencia a cierto plazo de tiempo y a cierto objeto asegurado, la frecuencia con que resulta afectado por un riesgo también determinado.
Existen dos formas de explotación, la forma asociativa sin fin de lucro y la que lo tiene. ( Garrigues, ob. cit. pág .255).
Según el art. 364 el seguro es un contrato por el cual una de las partes se obliga, mediante cierta prima, a indemnizar a la otra de una pérdida o de un daño o de la privación de un lucro esperado que podría sufrir por un acontecimiento incierto.
La doctrina sistematiza los elementos esenciales del seguro:
Existencia de un riesgo.
Según Garrigues ( ob. cit. pág. 251) es la posibilidad de que por azar ocurra un hecho que produzca una necesidad patrimonial.
Es un acontecimiento incierto, en cuanto a si acontecerá y en cuanto a cuando acontecerá. Debe ser posible y que no puede depender de la voluntad del asegurado. Nadie busca un seguro contra acontecimientos imposibles. Nadie lo concede contra acontecimientos ciertos a excepción del seguro de vida. ( Garrigues, ob. cit. pág. 252).
Señala el art. 639 que el asegurador no responde en ningún caso de los daños o de las averías causados directamente por vicio propio o por la naturaleza de las cosas aseguradas. Tampoco responde de los daños o averías ocasionados por el hecho del asegurado o de los que le representan.
Este principio, señala Mezzera ( ob. Cit. pág. 138) no es exacto en todos sus términos, porque en algunas ocasiones se permite asegurar las consecuencias derivadas de la negligencia o culpa del propio asegurado: ejemplo típico la responsabilidad civil.
Debe tener por objeto, prestaciones lícitas. No se puede asegurar un acto de contrabando. Dice el 628, es nulo el seguro que tiene por objeto prestaciones ilícitas.
Mezzera con buen tino distingue entre riesgo y siniestro. ( ob. Cit. pág. 141) El riesgo es la eventualidad tenida en cuenta al contratar. El siniestro es una realidad, es la producción concreta del riesgo. El riesgo existe, el siniestro puede no existir.
La concertación o fijación de una prima a cargo del asegurado.
La prima ( Mezzera, ob. Cit. pág. 141) es la cotización general que hace el asegurador de lo que debe pagar el asegurado. Es la contrapartida del riesgo. La explotación del seguro conforme a un plan permite calcular la prima de cada contrato de manera que sea el equivalente preciso del riesgo asumido. Este cálculo solo es posible con la ayuda de las estadísticas. El ideal es la completa ecuación entre el valor del seguro y la suma asegurada. ( Garrigues, ob. cit. pág. 256).
Una prestación a cargo del asegurador.
Es siempre una prestación en dinero. Rara vez es en natura. Puede ser la entrega de un capital o el comienzo de una renta periódica.
La esencia del seguro, está en que produce la cobertura inmediata de un valor sustraído por cualquier causa a un patrimonio privado mediante otro valor ( valor de sustitución o de reemplazo). Su limite máximo será del daño efectivamente sufrido, porque el seguro nunca puede ser factor de enriquecimiento para el asegurado.
El interés asegurable.
Debe haber una cierta relación entre la persona que paga el seguro y los perjuicios que ocasionan el acaecimiento del daño. No puedo asegurar el Estadio Centenario si no tengo algún tipo de perjuicio económico o de relacionamiento patrimonial con el mismo. No se puede asegurar los bienes que ni nos pertenecen , ni nos producen beneficios económicos. El asegurador solo esta obligado a pagar en tanto en cuanto ocurra una lesión del interés. El objeto del seguro contra daños no es la cosa asegurada, sino el interés que en su conservación tenga el asegurado. Solo puede contratar seguro de daños quien tiene interés en que el siniestro no se produzca, por encontrarse el contratante en alguna relación económica con la cosa asegurada ( Garrigues, ob. cit. pág. 288). .
Un casa la puede asegurar el propietario o el acreedor hipotecario que le interesa la existencia del activo para resguardar su crédito.
No se puede asegurar dos veces un mismo riesgo. El art. 635 expresa que el seguro puede tener por objeto todo interés estimable en dinero y toda clase de riesgos. El art. 637 señala que el asegurador no queda sujeto a prestación alguna si la persona ha hecho asegurar para sí, o aquélla por cuya cuenta, otro ha verificado el seguro, no tiene interés en la cosa asegurada al tiempo del seguro.
Es un contrato aleatorio, por cuanto las partes no saben si de este negocio van a obtener ventaja o provecho.
La buena fe.
Señala Rippe ( Anuario de Derecho Comercial, tomo 12, pág. 22) que la buena fe es un principio fundamental y base del quehacer en sociedad. Nuestro sistema de derecho presume que todos actúan en el ámbito personal, social, profesional, negocial con buena fe, la que se eleva a una categoría tal que se presume la buena fe de las personas en todos los actos o en todos los hechos en que participan, sean aquellas físicas o jurídicas. Así a la buena fe contractual en general se refieren, entre otros, los artículos 1291 del Código Civil y 209 del Código de Comercio. Si uno observa el negocio de seguro, dice el profesor emérito, se observa las siguientes etapas en las relaciones entre asegurador y asegurado. Los actos preparatorios, la formalización y el cumplimiento o ejecución. En la primera etapa pudo existir una omisión a la hora de declarar una determinada situación o circunstancia que pudiera impedir, limitar o condicionar el otorgamiento del contrato, sea un seguro de daños, sea un seguro de personas. Una omisión que no necesariamente derive de una conducta conciente y voluntaria sino de un simple, no querido olvido, de un desconocimiento o de que cierta cuestión no estuviera contemplada en el repertorio de preguntas. Si el potencial asegurado hubiere declarado ciertos hechos vinculados con la cosa o con la persona, de pronto el asegurador no hubiera celebrado el contrato o reclamaría una prima mayor o establecería limitaciones o excepciones sobre los riesgos que asegura. Pero también podrían darse omisiones conscientes, engaño, falsedad u ocultamiento.
Es un contrato uberrimae fidei contractus. Se trata de un deber precontractual a cargo del tomador del seguro, consistente en declarar exactamente todas las circunstancias que pueden influir en la apreciación de los riesgos, debe evitar la agravación del mismo y notificar que ha habido esa agravación. Este deber se inspira en el principio de buena fe.
El asegurado debe declarar en exactitud, el riesgo que él teme correr y quiere poner de cargo del asegurador. ( ob. Cit. pág. 175). Debe ser ampliamente explícito en cuanto a las características del riesgo que entiende poner de cargo del asegurador. En este sentido, el asegurado le debe informar al asegurador todas las circunstancias que pueden influir en la apreciación del riesgo. Luego, debe declarar cualquier circunstancia susceptible de agravar el riesgo inicialmente considerado al celebrar el contrato.
Para Rippe ( ADC, Tomo 12, . pág. 28) la ocurrencia de un riesgo es un sujeto siempre sujeto a incertidumbre. Una conducta activa del asegurado que provoca la ocurrencia del riesgo, elimina el alea. Elimina la incertidumbre, por lo que, si bien no es un caso de nulidad, es una hipótesis de caducidad del contrato de seguro. De acuerdo al artículo 639 habilitaría a no pagar la indemnización...esto es, el asegurado reclama, se le opone por parte de la empresa aseguradora la excepción de fondo: hecho provocado por este y ello dará lugar a la liberación de la obligación contractual indemnizatoria. La pregunta que se hace el profesor emérito es ¿ cualquier acción u omisión del asegurado presupondría la liberación de la empresa aseguradora? Para Rippe el asegurado debería probar en su caso que aún en el supuesto de que no hubiera tenido un seguro, habría asumido exactamente la misma conducta que asumió estándolo. Esta forma de ponderación de la conducta del asegurado no resultaría aplicable al incendio, porque en este tipo de soluciones, dice el autor, el asegurador, como señala el Código de Comercio, siempre está obligado a pagar la indemnización salvo prueba de la culpa grave del asegurado ( art. 685).
De acuerdo al art. 640 toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias del asegurado, aún hecha de buena fe, que ha juicio de peritos hubiese impedido le contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado de las cosas, hace nulo el seguro.
La reticencia es el ocultamiento de circunstancias que se conocen pero no se manifiestan, no la desfiguración. El código las sanciona por igual.
Obsérvese ( pág. 28) la circunstancia, dice Rippe , en que el premio debe ser devuelto por el asegurador al asegurado, a diferencia de la reticencia hecha de mala fe, con dolo o fraude, caso que se pierde el premio por el asegurado.
Otra obligación inherente a la buena fe es la de no agravar las circunstancias de las que depende la producción del riesgo.
Dice el art. 681 que la obligación resultante del seguro cesa, cuando un edificio asegurado se le da otro destino que lo expone más al incendio, de manera que el asegurador no lo habría asegurado o habría verificado el seguro bajo distintas condiciones.
También debe el asegurado tratar de prevenir el daño. Dice el art. 668, que salvo las disposiciones especiales dictadas para determinados seguros, el asegurado tiene que poner de su parte toda la diligencia posible para precaver o disminuir los daños.
Debe informar sobre el siniestro una vez que se ha producido.
661.
El valor de los efectos asegurados establecido en la póliza, no hace fe en caso de contestación a no ser que haya sido fijado por peritos nombrados por las partes.
Siempre que se probare que el asegurado procedió con fraude en la declaración del valor de los efectos, el Juez le condenará a pagar al asegurador el doble del premio estipulado, sin perjuicio de que el valor declarado se reduzca al verdadero valor de la cosa asegurada.
662. La cláusula inserta en la póliza, valga más o menos, no releva al asegurado de la condenación por fraude ; ni tiene valor alguno, siempre que se probare que la cosa asegurada valía 25 por ciento menos que el precio determinado en la póliza.
663.
Si hay varios contratos de seguro celebrados de buena fe, de los cuales el primero asegure el valor íntegro de la cosa, los siguientes se considerarán anulados (artículo 641).
Si el seguro no comprende el valor íntegro de la cosa, los aseguradores siguientes sólo garanten el resto hasta el valor del precio por orden de fechas ; pero si varios seguros han tenido lugar sobre la misma cosa para la misma época, por medio de diferentes pólizas, el mismo día, sobre el valor íntegro, responderán proporcionalmente todos los aseguradores.
Los aseguradores, cuyos contratos quedan sin efecto, están obligados a devolver el premio recibido, reteniendo por vía de indemnización medio por ciento del valor asegurado.
666.
Cuando hay nulidad del seguro en todo o en parte, y el asegurado ha obrado de buena fe, el asegurador debe restituir el premio, o la parte del premio que haya recibido hasta la suma concurrente de los riesgos que no haya corrido.
Hay igualmente lugar a la repetición del premio, si la cosa asegurada ha perecido después de firmada la póliza, pero antes del momento en que los riesgos empezaron a correr por cuenta del asegurador.
En todos los casos, en el que el asegurado recibe indemnización por el daño o pérdida, se debe el premio por entero.
685.
Son de cuenta del asegurador todos los daños provenientes del incendio sea cual fuere la causa que los haya producido, a no ser que pruebe que el incendio fue debido a culpa grave del mismo asegurado (Artículo 639).
De acuerdo a Rippe ( ADC, tomo 12, pág. 22) puede haber nulidad sin fraude, por algo el art. 666 del Código habla del primer elemento y excluye al segundo para que el asegurador restituya la prima. Una ejemplo de nulidad sin fraude sería la contratación violando normas prohibitivas o imperativas. Es obvio dice el autor ( pág. 26) que si por un lado el asegurador no está obligado a pagar una determinada indemnización en materia de seguro de incendio porque se advierte que en un caso específico se configuró la culpa grave del asegurado y ello se prueba oportuna y adecuadamente por aquel, es evidente que el dolo que implica la intencionalidad, la provocación del incendio y del daño, debería constituirse en una causal de exoneración de responsabilidad para el asegurador, porque si se exoneró lo menos, se debe exonerar lo más. En materia de seguros se advierte que si el asegurador quiere exonerarse de pagar la indemnización debe probar el fraude, dolo o mala fe y la culpa grave en el caso del seguro de incendio, por lo que podría sostenerse que, salvo en este último caso, la culpa grave, en si misma, no exoneraría al asegurador de su responsabilidad indemnizatoria, como tampoco lo exonera la culpa leve ni la negligencia. .
La póliza.
El contrato de seguro es solemne.
El art. 644 exige para el perfeccionamiento del contrato, la redacción de una póliza escrita. Es un documento redactado por el asegurador, donde se contiene toda la reglamentación del contrato en todos sus aspectos.
El art. 645 señala que esta tendrá en general todas las circunstancias cuyo conocimiento pudiese ser de interés real para el asegurado, así como todas las demás estipulaciones hechas por las partes.
El art. 202 señala que los contratos que requieren escritura para su validación, sólo se consideran perfectos, después de firmados por las partes.
El art. 648 expresa que mudando la cosa asegurada de dueño durante el tiempo del contrato, el seguro pasa la nuevo dueño, sin mediar cesión o entrega de la póliza, por lo que toca a los daños sobrevenidos desde que la cosa corre por cuenta del nuevo dueño, a no ser que entre el asegurador y el asegurado originarios, otra cosa se hubiese pactado.
El contrato tiene una duración según lo pactado en la póliza.
Prescripción.
La acciones que provengan del seguro prescriben al año desde que se hicieron exigibles.
Señala Mezzera ( ob. Cit. pág. 161) que la costumbre tiene una gran influencia en cuanto a la interpretación de las cláusulas insuficientes u obscuras.
Es de adhesión, por formularios pre impresos.
La empresa aseguradora.
Además del Banco de Seguros, desde la desmonopolización de la ley 16.426, solo puede ser prestados, además de por el ente público, por sociedades anónimas con acciones nominativas o sociedades cooperativas, en los casos que ya desarrollaran dicha actividad al momento de la promulgación de la ley. Son autorizadas por el Poder Ejecutivo, con el asesoramiento de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros. Deben depositar un capital a la orden de la referida superintendencia.
De acuerdo a la circular 1/94 se clasifica la actividad en dos grandes grupos. A) seguros generales, que cubren los riesgos de pérdidas o daño en las cosas y el patrimonio y entre los que se distinguen las ramas de incendio, vehículos automotores, responsabilidad civil, etc. B) seguros de vida.
Clases ( Garrigues, ob. cit. pág. 318 a 351).
Seguro contra incendios .
Es el seguro de un interés sobre cosas contra el riesgo de un incendio producido por el fuego, el rayo o la explosión. Por incendio entenderemos el abrasamiento o combustión de una cosa en condiciones anormales, sea porque esa cosa no estaba destinada a ser objeto de fuego, sea porque se queme fuera de lugar o tiempo previsto.
Seguro de robo.
Es robo el hecho de que los que con ánimo de lucrarse se apoderan de cosas muebles ajenas con violencia, o intimidación o empleando fuerza en las cosas. O sin violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas, toman las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño.
Responsabilidad civil.
Es el seguro contra el riesgo de quedar gravado el patrimonio con una obligación de indemnizar derivada de la responsabilidad civil del tomador del seguro. Es un daño que no afecta a un objeto determinado sino al patrimonio entero. El daño se produce directamente en el patrimonio de un tercero por consecuencia de la conducta culposa del tomador del seguro( causa remota), pero indirectamente recae sobre el patrimonio del asegurado, al nacer para este la obligación de reparar aquel daño ( causa próxima). En último término, el daño que el seguro va a reparar se manifiesta bajo la forma de una sentencia judicial ejecutable sobre el patrimonio del ejecutado.
El seguro de vida.
El riesgo que el asegurador asume descansa en la incertidumbre en cuanto a la duración de la vida humana. Es frecuentemente un contrato de capitalización y no de indemnización. De aquí la posibilidad de asegurarse con distintas empresas y por cualquier suma a diferencia del seguro de daños. En algunos casos el asegurador se compromete a pagar la suma asegurada si el asegurado alcanza una edad determinada o fallece antes de esa fecha. El riesgo que corre el asegurador consiste en tener que pagar la suma asegurada antes de haber percibido el número de primas suficientes para cubrirla. ( muerte prematura). Por eso se comprende la importancia que en esta clase de contrato tienen los informes sobre la salud del asegurado, forma de vida, ocupaciones, edad, y la gran significación del reconocimiento médico previo al contrato.
El beneficiario del seguro es un tercero. Es decir una persona que ni es causahabiente ni acreedor de uno de los contratantes. En el contrato a favor de tercero pueden converger dos cumplimientos: uno del estipulante frente al tercero y uno del promitente frente al estipulante. Se produce un efecto accesorio favorable respecto de una persona que permanece extraña al contrato, pero que es tomada directamente en consideración por las partes contratantes. La promesa se hace por el asegurador al contratante. El derecho es adquirido contra el asegurador, de manera que el derecho del beneficiario es autónomo respecto del derecho del asegurado. Es autónomo dicen Garrone y Castro ( ob. Cit. Pág. 697) en el sentido de que el tercero puede hacer valer el derecho directamente frente al asegurador, y no está obligado a pedir a tal objeto la intervención de los sucesores del asegurado. Ello no quiere decir que el contrato a favor de tercero sea entre tres partes.
Seguro contra accidentes, enfermedad, invalidez.
Comprende el de enfermedad , invalidez, accidentes, etc. Se entiende por accidente la lesión corporal que deriva de una causa violenta, súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado que produzca invalidez temporal o permanente o muerte.
En el seguro de enfermedad se protege al asegurado contra las consecuencias económicas de un estado anormal del cuerpo, según dictamen médico.