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Artículo 184. (Intervención judicial. Procedencia).- Cuando el o los administradores de la sociedad realicen actos o incurran en omisiones que la pongan en peligro grave o nieguen a los socios o accionistas el ejercicio de derechos esenciales, procederá la intervención judicial como medida cautelar, con los recaudos establecidos en esta Sección.
También será admisible cuando por cualquier causa no actúen los órganos sociales o cuando actuando, no sea posible adoptar resoluciones válidas, afectándose el desarrollo de la actividad social. En esta hipótesis, no será necesario entablar un juicio posterior.
Artículo 185. (Requisitos).- El peticionante acreditará su condición de socio o accionista, los hechos invocados y el agotamiento de los recursos previstos en el contrato social.
El Juez apreciará la procedencia de la intervención con criterio restrictivo.
Artículo 186. (Clases. Atribuciones de los interventores. Duración).- La intervención podrá consistir en la designación de un mero veedor, de un ejecutor de medidas concretas o de uno o varios coadministradores. También podrá designarse uno o varios administradores que desplazarán provisoriamente a quienes desempeñen tales funciones.
El Juez fijará sus cometidos y atribuciones que no podrán ser mayores que las otorgadas a los administradores por la ley o el contrato social. Para enajenar y gravar los bienes que compongan el activo fijo deberán requerir autorización judicial expresa y fundada en cada caso. Igual disposición regirá para transar, conciliar o suscribir compromisos arbitrales.
El Juez fijará el plazo de duración de la intervención que podrá ser prorrogado mediante información sumaria de su necesidad.
El Juez podrá remover en cualquier momento, con o sin expresión de causa al interventor designado.
Artículo 187. (Remisión).- Se aplicará a los interventores, en lo compatible, las disposiciones relativas a los administradores sociales.
Artículo 188. (Remisión a normas procesales).- Lo previsto en esta Sección es sin perjuicio de lo establecido en el Libro II, Título II del Código General del Proceso, cuyas normas se aplicarán en lo pertinente a la intervención judicial que esta ley regula.
También será admisible cuando por cualquier causa no actúen los órganos sociales o cuando actuando, no sea posible adoptar resoluciones válidas, afectándose el desarrollo de la actividad social. En esta hipótesis, no será necesario entablar un juicio posterior.
Artículo 185. (Requisitos).- El peticionante acreditará su condición de socio o accionista, los hechos invocados y el agotamiento de los recursos previstos en el contrato social.
El Juez apreciará la procedencia de la intervención con criterio restrictivo.
Artículo 186. (Clases. Atribuciones de los interventores. Duración).- La intervención podrá consistir en la designación de un mero veedor, de un ejecutor de medidas concretas o de uno o varios coadministradores. También podrá designarse uno o varios administradores que desplazarán provisoriamente a quienes desempeñen tales funciones.
El Juez fijará sus cometidos y atribuciones que no podrán ser mayores que las otorgadas a los administradores por la ley o el contrato social. Para enajenar y gravar los bienes que compongan el activo fijo deberán requerir autorización judicial expresa y fundada en cada caso. Igual disposición regirá para transar, conciliar o suscribir compromisos arbitrales.
El Juez fijará el plazo de duración de la intervención que podrá ser prorrogado mediante información sumaria de su necesidad.
El Juez podrá remover en cualquier momento, con o sin expresión de causa al interventor designado.
Artículo 187. (Remisión).- Se aplicará a los interventores, en lo compatible, las disposiciones relativas a los administradores sociales.
Artículo 188. (Remisión a normas procesales).- Lo previsto en esta Sección es sin perjuicio de lo establecido en el Libro II, Título II del Código General del Proceso, cuyas normas se aplicarán en lo pertinente a la intervención judicial que esta ley regula.
La Intervención
Judicial.
La palabra intervención es tomada en este caso como sinónimo de remplazar temporalmente , limitar o suspender a una autoridad en el libre ejercicio de sus funciones o actividades. Puede cumplirse, siempre y cuando medie disposición judicial. Nissen da como ejemplos de la jurisprudencia argentina donde se ha solicitado la misma. ( Curso de Derecho Societario, Ad- hoc, Buenos Aires, 2004, pág. 302- 303).
a- Existencia de querellas entre los socios.
b- La condena dictada en sede penal contra los administradores.
c- La discrepancia entre los socios titulares de cada grupo del 50 % del capital social sobre la forma de administrar la empresa.
d- La ausencia o desinterés de los administradores en la administración del ente.
e- La práctica de subfacturación por parte de quienes tienen a su cargo la gestión de los negocios sociales.
f- La confección de estado contables inexactos.
g- La asunción de hecho de la administración por parte de un director, desplazando a los restantes.
h- La realización por parte del directorio de operaciones a precio vil
i- El no acatamiento de decisiones asamblearias.
j- La irregular desaparición de los libros y el atraso consecuente de la contabilidad.
k- El funcionamiento paralelo de dos directores integrados por grupos enfrentados entre ellos
La intervención judicial autosatisfactiva. ( art. 184 inciso II).
La ley de sociedades, en cuanto tuteladora de las empresas que recurren a uno de los tipos sociales previstos por la misma, en virtud de la importancia que subyacentemente deja impregnado el legislador a lo largo de la ley para la conservación y buen funcionamiento de estas organizaciones generadores de ingresos que colman o generan expectativas en las personas físicas que forman parte de su organización o han invertido en ella, permite la intervención de las mismas, aunque no medie ninguna ilícitud solo, o ni más ni menos, por cuanto los órganos sociales no están funcionando como generador de las voluntades imprescindibles para promover la actividad del ente. Los órganos no funcionan o bien porque las personas físicas que lo integran no asisten a ellos o bien porque el principio mayoritario no permite la obtención de una voluntad válida. Dice Rippe ( Sociedades Comerciales, Ley 16060, FCU, 1989 Pág . 81 ) que en este caso tiene el único propósito de desbloquear la inactividad o traba de funcionamiento de los órganos sociales para permitir el desarrollo normal de la actividad social. Se agota en si misma con el solo logro de ese propósito y no requiere el juicio ulterior.
Debe recordarse que la imposibilidad de funcionamiento o de lograr acuerdos sociales válidos o la inactividad de los administradores o del órgano de gobierno son causales de disolución de la sociedad. Art. 159, numeral 9.
Como medida cautelar.
Para Nissen ( ob. cit. pág. 301) la intervención judicial, como medida cautelar, constituye un remedio que el legislador brinda a los socios en defensa del patrimonio societario administrado, cuando ha sido suficientemente acreditado que él o los administradores realizan actos o incurran en omisiones que pongan a la entidad en peligro grave o nieguen a los socios o accionistas el ejercicio de derechos esenciales ( art. 184 inciso I ). Tiene como efecto evitar que mientras se sustancia la acción de remoción de los administradores a quienes se ha imputado la comisión u omisión de actos perjudiciales al interés de la sociedad, puedan aquéllos continuar ejerciendo libremente la administración de la misma. No es una institución legal de naturaleza estrictamente comercial.
Palacio ( Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires año 2001, pág. 794) señala que se denomina intervención judicial a la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el Juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones en el estado de los bienes.
La designación debe recaer en persona que posea los conocimientos necesarios para desempeñarse atendiendo la naturaleza de los bienes o actividades que intervendrá. Debe ser persona ajena a la entidad intervenida.
Veamos previamente que es un proceso cautelar. Para Tarigo es aquel encaminado o dirigido al dictado de una providencia, que dispondrá la adopción de una medida ( medida cautelar), cuya finalidad será la de evitar el incumplimiento o la inejecución de otra resolución judicial, fundamentalmente la sentencia definitiva a dictarse en el proceso principal. Citando a Calamandrei concibe la sustancia de la providencia cautelar la anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la sentencia definitiva , inevitable a causa de la necesaria duración del proceso. ( Lecciones de Derecho Procesal Civil, F.C.U., pág. 355 .)
Como medida cautelar es aplicable a cualquier patrimonio, pertenezca a una persona física o jurídica, se halla regulada en nuestro código de procedimientos. Requiere en dicho marco de los requisitos de otras medidas cautelares.
Tiene como finalidad la protección de un derecho y siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo por la demora del proceso. Art. 312 del C.G.P. por remisión del art. 316.1. y se ofrezca contracautela para garantizar los posibles daños y perjuicios que ocasione la intervención si el derecho no es fundado o los hechos no son probados en el proceso definitivo
Debe ser pedida por quien se ve perjudicado en un derecho y con carácter provisorio hasta tanto o bien una sentencia modifique definitivamente la situación jurídica o bien cesen las causas que la motivaron. Y para que el Juez la adopte debe ser sumariamente fundado el derecho respecto del cual se pide protección, probada sumariamente que es indispensable para lo protección de este y justificado el peligro que la no adopción a tiempo le puede acarrear al derecho que se protege . ( art. 312 C.G.P.).
(*) En sentencia nº 110/98, Chediak ® , Brito del Pino, Sasson, señalan: los tres elementos clásicos habilitantes de la adopción de medidas cautelares son la existencia del derecho, el peligro de lesión o frustración del mismo y la prestación de contracautela. ( art. 311 y ss. del C.G.P.) . En el caso concurren dichos elementos por lo que se mantendrá la designación de contadora interventora con facultades de administración por 90 días, de una sociedad de responsabilidad limitada, efectuada en primera instancia. Si bien se cuestionó por la apelante la existencia del peligro de lesión o frustración ameritante de la medida alegando la falsedad de los extremos invocados por la peticionante- gestión del socio impugnante tendiente a insolventar a la empresa adeudando aportes al BPS, incorporando personal en exceso, adeudando servicios y negándole información al peticionante- las resultancias de autos no avalan sus asertos.
Extensión.
La extensión de las medidas cautelares debe limitarse a lo estrictamente indispensable para evitar males ciertos y futuros. El órgano jurisdiccional deberá adoptarlas teniendo en cuenta en este punto que el objeto de que las mismas no excedan de su estricta finalidad. ( sentencia 144/98, caso nº 485, RUDP 3/99, T.A.T. 2º ) El peligro de lesión o frustración por la demora del proceso ( art. 312 del C.G.P.) es concretamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la sentencia definitiva, inevitable a causa de la necesaria duración del proceso. ( Tarigo en Lecciones de Derecho Procesal Civil, T. II, pág. 353 ). ( RUDP 3/99, caso 496).
Se ha resuelto en la jurisprudencia argentina, dice Escuti y otros, que procede cuando se hallaba en peligro la integridad del patrimonio social ( ob. cit. pág. 162). Tiende a preservar el cumplimiento de una norma violada por actos, hechos u omisiones de otros sujetos de derecho, en este caso los administradores de la sociedad. Se debe acreditar sumariamente la existencia de peligro y gravedad. Ello surgirá como una inferencia de los hechos que se invoquen y acrediten sumariamente. ( Escuti y otros, ob. cit. pág .162). Es accesoria a un proceso principal donde se reclamará el cumplimiento del derecho o simplemente que se evite que el accionar culpable o doloso del administrador resienta al patrimonio de la entidad. El juez no está facultado para disponer una medida más grave que la solicitada. Así por ejemplo, si se solicita la designación de un veedor, no podrá designar un administrador. Asimismo, deberá especificarse concretamente cuáles son las funciones que puede cumplir. ( ob. cit. pág. 164).
Gaggero ha expresado que se trata de una medida excepcional, de alcance limitado, eminentemente transitoria y consecuentemente revocable en cualquier momento en que se demuestra su improcedencia, inconveniencia o inutilidad.
De su naturaleza cautelar emanan las siguientes características: a- provisionalidad ( sólo produce cosa juzgada formal ). Las medidas cautelares no causan estado y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 313 del C.G.P. el juez que las dispuso tiene facultades para disponer su modificación y aún su cese, a petición de parte y aún de oficio. ( caso 884, sentencia nº 87/99 del Tribunal de Apelaciones de 1er Turno. RUDP 4/2000) .Las medidas provisionales que autoriza adoptar el 317 del C.G.P., consisten en decisiones anticipadas y provisorias del mérito, de contenido cautelar, destinadas a durar hasta el momento en que a aquéllas sobrevenga la regulación definitiva dada por las sentencia del proceso principal. ( T.A.F. 1º Monserrat. ®, Toscano, caso 542, RUDP, tomo 3-4/98 ). b- accesoriedad al proceso principal. c) preventividad. No juzga ni prejuzgan sobre el derecho del peticionante. La finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la decisión que finalmente se adoptará respecto de la pretensión deducida. Pero desde que éstas tienen un contenido meramente preventivo, no juzgan ni prejuzgan sobre el derecho del peticionante. ( TAT 2º, caso 486, RUDP 3/99 ) y d) responsabilidad ( del que las pide). Artículo 311.3 del C.G.P.
Interventor veedor.
El interventor designado en este caso debe limitarse a fiscalizar o controlar la administración de una sociedad o asociación ( interventor fiscalizador ). Señala Nissen que la designación de un veedor judicial generalmente se reserva para los casos en que los órganos de administración o fiscalización de la sociedad no suministren información a los socios, para los casos en que la contabilidad de la empresa fuera llevada en forma irregular o con significativo atraso, o cuando el juez interviniente considera conveniente obtener información sobre la marcha de la sociedad o sobre determinadas operaciones sociales, a través del auxiliar de justicia, a quien facultará expresamente para realizar las investigaciones necesarias.
Dice el autor: la designación de un veedor es, por propia definición, una medida cautelar provisoria, pues la función de aquél consiste exclusivamente en informar sobre las materias encomendadas por el juez. Por ello, si de los informes producidos se constatan las irregularidades denunciadas por el peticionante de la medida, resulta procedente disponer una medida más extensa, designando un coadministrador o desplazando a través de un administrador judicial las autoridades de la empresa.
Interventor administrador
Dentro de esta hipótesis existe dos variantes.
Con desplazamiento de autoridades.
En este caso, el auxiliar de la justicia asume las facultades de dirección y gobierno en sustitución provisional de él o los administradores. Es la más grave de las formas de intervención judicial, pues provoca la sustitución del administrador social por el designado judicialmente. Se sustituye provisionalmente al administrador social por uno judicial, quien pasa a ejercer idénticas funciones y, por ende, goza de iguales atribuciones, las cuales surgirán del contrato social o en su defecto de la ley. ( Escuti y otros, ob. cit. pág. 163).
Las funciones que debe cumplir el administrador judicial es fijada por el Juez, pero de acuerdo al art. 186 no podrán ser mayores que las otorgadas a los administradores por la ley o el contrato social. Debe desempeñar el cargo con la lealtad y diligencia prevista en el artículo 83.
Señala Nissen que la designación de un administrador judicial con desplazamiento de las autoridades naturales de la sociedad priva a éstos de toda legitimación para obligar a la sociedad.
( ob. Cit. pag. 307 ). Para enajenar y gravar los bienes que compongan el activo fijo deberán requerir autorización judicial expresa y fundada en cada caso. Igual disposición regirá para transar, conciliar o suscribir compromisos arbitrales. ( art. 186).
La intervención judicial de una sociedad anónima con desplazamiento del administrador, es una medida de carácter excepcional, de última ratio, en consecuencia deben apreciarse con criterio restrictivo los requisitos de admisibilidad y fundabilidad previstos en el art. 185 de la ley 16.060.
Es la medida cautelar más grave porque implica otorgar al interventor facultades de dirección y gobierno, en reemplazo provisional del administrador o administradores de la sociedad. ( Tribunal de Apelaciones de 5to. Turno: R.U.D.P. 2/2000, caso 891.Van Rompaey ®, Rochón ).
Intervención sin desplazamiento de autoridades.
En este supuesto no se sustituye a quien ocupa el órgano de administración, sino que simplemente debe intervenir necesariamente en la marcha de la gestión social. En síntesis, en este caso se dispone judicialmente que el administrador social no pueda actuar sin la asistencia necesaria y complementaria del co-administrador judicial. ( Escuti y otros, ob. cit. pág. 164). La intervención puede limitarse a aplicar una medida concreta. ( art. 184).
Dos sistemas que coexisten: El C.G.P. y la ley de sociedades.
El instituto comentado tiene dos regímenes jurídicos que podrían complementarse. Máxime que siendo la ley 16.060 posterior al moderno código procesal, remite a sus normas.
El C.G.P.
El art. 316.2 del C.G.P. importa respecto del cumplimiento de la medida dispuesta las siguientes orientaciones y requisitos formales.
a- La resolución determinará las facultades del interventor, que se limitarán a las estrictamente indispensables para asegurar el derecho que se invoque.
b- Se debe tener como un interés a tutelar la continuación de la explotación intervenida, si esta recae sobre un fundo industrial o comercial. La intervención no puede constituir una traba al normal desenvolvimiento de las actividades de la sociedad. ( Nissen, ob. Cit. pag. 309.).
c- La remuneración del interventor es de principio. Tiene una naturaleza privada a ser obtenida de quien peticionó la medida, ambas partes, o del patrimonio intervenido, sin perjuicio de lo que en definitiva se decida respecto a la parte que deba soportar el pago. El monto de la misma, la cual si fuere mensual, no podrá exceder de la que percibiere, en su caso, un gerente con funciones de administrador en la empresa intervenida. ( 316.2 del C.G.P.) Será de cargo de quien lo solicite sin perjuicio de lo que se decida en la sentencia definitiva del proceso al cual puede acceder. Abal ( Curso sobre el Código General del Proceso, FCU, 1989, pág. 93 ) señala que no se aclara en base a que elementos debe tomarse la decisión respecto a quien debe pagar la misma, aunque para el autor si la intervención estaba justificada porque el que la pidió debía ser satisfecho en su pretensión y porque la medida en sí era necesaria al efecto, la retribución debería estar siempre de cargo del perdidoso.
d- Como señalamos, atento a la provisoriedad de las medidas cautelares, el Juez en el decreto de designación debe fijar un plazo prorrogable. Conforme al art. 186 el Juez podrá remover al interventor en cualquier momento, con o sin expresión de causa.
La Ley 16.060
Se aplica solo a las sociedades comerciales y eventualmente a las cooperativas por la remisión que hace el art. 515.
Presupuestos:
Solo la puede pedir un socio.
Cuando se recurre al Poder Judicial para la tutela de un interés privado, es imprescindible el tener una determinada relación con la cuestión que la sentencia resolverá. Esto se llama interés directo, personal y legítimo. Tradicionalmente se presenta este requisito como informado en la regla de Derecho Procesal – sin interés no hay acción- que indica al interés como la razón de ser y condición específica de la acción: en ausencia de perjuicio, desaparece el interés, de donde, el perjuicio es un elemento esencial, indispensable. Nuestra ley acota a los posibles interesados que pueden solicitarle a la justicia una intervención de una sociedad comercial o cooperativa: tiene que ser un socio o accionista.
Agotamiento de la vía interna.
Además la norma cumple con otro requisito propio en general del derecho organizacional: el agotamiento de la vía interna de la propia organización. La entidad organizada, no puede cumplir con sus fines, si las personas físicas que la integran generan elementos perturbadores. Un proceso judicial, aunque fundado y legítimo, constituye una agresión a la armonía que tiene que mover a la convivencia de los distintos integrantes o soportes de los órganos de la misma. Se pretende que el acudir a la justicia sea un último remedio, cuando la propia sociedad no ha podido destrabar la situación por ella misma. De la petición judicial debe surgir entonces que de conformidad con las distintas normas reguladoras de los diversos tipos sociales se agotaron los recursos acordados por la ley o el contrato social, tendientes a neutralizar el peligro que acecha a la sociedad y la actuación irregular del administrador. ( Escuti y otros, ob. cit. pág. 163).
Excepcionalidad.
La ley de sociedad la otorga con un carácter restrictivo pautando así la excepcionalidad de la medida, disminuyendo el margen de discrecionalidad del Juez. Señala Nissen que al peticionar la medida ante el Poder Judicial deberá el gestionante acreditar que hizo las denuncias pertinentes ante la sindicatura, si existiese o pidió la convocatoria judicial a asamblea de accionistas. Critica el carácter restrictivo impuesto, dice el argentino, no constituye técnica legislativa adecuada imponer al magistrado criterios rígidos de juzgamiento, pues es inherente a las funciones de aquél actuar de acuerdo con las circunstancia de cada caso. Tal criterio no ha servido para otra cosa que para alentar en los jueces de su país, una inexplicable reticencia en intervenir judicialmente una sociedad, ante comprobados hechos de gravedad, apelándose exclusivamente al tan mentado criterio de restricción.
¿ contracautela ?
La ley de sociedades apartándose del modelo argentino ( art. 116 de la ley 19950 ) no incluye entre los requisitos la necesidad de contracautela, presupuesto natural en los procesos cautelares de carácter previo a la promoción de una demanda. No obstante el art. 188 de la ley remite al C.G.P. que la requiere en el art. 314.2.3. Esta garantía que el peticionante aporta al proceso, tiene como finalidad afianzar los daños y perjuicios que se le puedan ocasionar a la sociedad por el cumplimiento de la medida, especialmente si en el proceso principal, la pretensión del actor no es amparada por no existir un derecho violado o por no poder probarse los hechos invocados. Tal circunstancia, es decir el silencio que sobre el tema emana de la ley de sociedades , amplía la discrecionalidad del Juez respecto a los casos de exoneración de la misma, que recordamos tiene como presupuesto que el peticionante revista la calidad de accionista o socio del ente.
La palabra intervención es tomada en este caso como sinónimo de remplazar temporalmente , limitar o suspender a una autoridad en el libre ejercicio de sus funciones o actividades. Puede cumplirse, siempre y cuando medie disposición judicial. Nissen da como ejemplos de la jurisprudencia argentina donde se ha solicitado la misma. ( Curso de Derecho Societario, Ad- hoc, Buenos Aires, 2004, pág. 302- 303).
a- Existencia de querellas entre los socios.
b- La condena dictada en sede penal contra los administradores.
c- La discrepancia entre los socios titulares de cada grupo del 50 % del capital social sobre la forma de administrar la empresa.
d- La ausencia o desinterés de los administradores en la administración del ente.
e- La práctica de subfacturación por parte de quienes tienen a su cargo la gestión de los negocios sociales.
f- La confección de estado contables inexactos.
g- La asunción de hecho de la administración por parte de un director, desplazando a los restantes.
h- La realización por parte del directorio de operaciones a precio vil
i- El no acatamiento de decisiones asamblearias.
j- La irregular desaparición de los libros y el atraso consecuente de la contabilidad.
k- El funcionamiento paralelo de dos directores integrados por grupos enfrentados entre ellos
La intervención judicial autosatisfactiva. ( art. 184 inciso II).
La ley de sociedades, en cuanto tuteladora de las empresas que recurren a uno de los tipos sociales previstos por la misma, en virtud de la importancia que subyacentemente deja impregnado el legislador a lo largo de la ley para la conservación y buen funcionamiento de estas organizaciones generadores de ingresos que colman o generan expectativas en las personas físicas que forman parte de su organización o han invertido en ella, permite la intervención de las mismas, aunque no medie ninguna ilícitud solo, o ni más ni menos, por cuanto los órganos sociales no están funcionando como generador de las voluntades imprescindibles para promover la actividad del ente. Los órganos no funcionan o bien porque las personas físicas que lo integran no asisten a ellos o bien porque el principio mayoritario no permite la obtención de una voluntad válida. Dice Rippe ( Sociedades Comerciales, Ley 16060, FCU, 1989 Pág . 81 ) que en este caso tiene el único propósito de desbloquear la inactividad o traba de funcionamiento de los órganos sociales para permitir el desarrollo normal de la actividad social. Se agota en si misma con el solo logro de ese propósito y no requiere el juicio ulterior.
Debe recordarse que la imposibilidad de funcionamiento o de lograr acuerdos sociales válidos o la inactividad de los administradores o del órgano de gobierno son causales de disolución de la sociedad. Art. 159, numeral 9.
Como medida cautelar.
Para Nissen ( ob. cit. pág. 301) la intervención judicial, como medida cautelar, constituye un remedio que el legislador brinda a los socios en defensa del patrimonio societario administrado, cuando ha sido suficientemente acreditado que él o los administradores realizan actos o incurran en omisiones que pongan a la entidad en peligro grave o nieguen a los socios o accionistas el ejercicio de derechos esenciales ( art. 184 inciso I ). Tiene como efecto evitar que mientras se sustancia la acción de remoción de los administradores a quienes se ha imputado la comisión u omisión de actos perjudiciales al interés de la sociedad, puedan aquéllos continuar ejerciendo libremente la administración de la misma. No es una institución legal de naturaleza estrictamente comercial.
Palacio ( Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires año 2001, pág. 794) señala que se denomina intervención judicial a la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el Juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones en el estado de los bienes.
La designación debe recaer en persona que posea los conocimientos necesarios para desempeñarse atendiendo la naturaleza de los bienes o actividades que intervendrá. Debe ser persona ajena a la entidad intervenida.
Veamos previamente que es un proceso cautelar. Para Tarigo es aquel encaminado o dirigido al dictado de una providencia, que dispondrá la adopción de una medida ( medida cautelar), cuya finalidad será la de evitar el incumplimiento o la inejecución de otra resolución judicial, fundamentalmente la sentencia definitiva a dictarse en el proceso principal. Citando a Calamandrei concibe la sustancia de la providencia cautelar la anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la sentencia definitiva , inevitable a causa de la necesaria duración del proceso. ( Lecciones de Derecho Procesal Civil, F.C.U., pág. 355 .)
Como medida cautelar es aplicable a cualquier patrimonio, pertenezca a una persona física o jurídica, se halla regulada en nuestro código de procedimientos. Requiere en dicho marco de los requisitos de otras medidas cautelares.
Tiene como finalidad la protección de un derecho y siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo por la demora del proceso. Art. 312 del C.G.P. por remisión del art. 316.1. y se ofrezca contracautela para garantizar los posibles daños y perjuicios que ocasione la intervención si el derecho no es fundado o los hechos no son probados en el proceso definitivo
Debe ser pedida por quien se ve perjudicado en un derecho y con carácter provisorio hasta tanto o bien una sentencia modifique definitivamente la situación jurídica o bien cesen las causas que la motivaron. Y para que el Juez la adopte debe ser sumariamente fundado el derecho respecto del cual se pide protección, probada sumariamente que es indispensable para lo protección de este y justificado el peligro que la no adopción a tiempo le puede acarrear al derecho que se protege . ( art. 312 C.G.P.).
(*) En sentencia nº 110/98, Chediak ® , Brito del Pino, Sasson, señalan: los tres elementos clásicos habilitantes de la adopción de medidas cautelares son la existencia del derecho, el peligro de lesión o frustración del mismo y la prestación de contracautela. ( art. 311 y ss. del C.G.P.) . En el caso concurren dichos elementos por lo que se mantendrá la designación de contadora interventora con facultades de administración por 90 días, de una sociedad de responsabilidad limitada, efectuada en primera instancia. Si bien se cuestionó por la apelante la existencia del peligro de lesión o frustración ameritante de la medida alegando la falsedad de los extremos invocados por la peticionante- gestión del socio impugnante tendiente a insolventar a la empresa adeudando aportes al BPS, incorporando personal en exceso, adeudando servicios y negándole información al peticionante- las resultancias de autos no avalan sus asertos.
Extensión.
La extensión de las medidas cautelares debe limitarse a lo estrictamente indispensable para evitar males ciertos y futuros. El órgano jurisdiccional deberá adoptarlas teniendo en cuenta en este punto que el objeto de que las mismas no excedan de su estricta finalidad. ( sentencia 144/98, caso nº 485, RUDP 3/99, T.A.T. 2º ) El peligro de lesión o frustración por la demora del proceso ( art. 312 del C.G.P.) es concretamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la sentencia definitiva, inevitable a causa de la necesaria duración del proceso. ( Tarigo en Lecciones de Derecho Procesal Civil, T. II, pág. 353 ). ( RUDP 3/99, caso 496).
Se ha resuelto en la jurisprudencia argentina, dice Escuti y otros, que procede cuando se hallaba en peligro la integridad del patrimonio social ( ob. cit. pág. 162). Tiende a preservar el cumplimiento de una norma violada por actos, hechos u omisiones de otros sujetos de derecho, en este caso los administradores de la sociedad. Se debe acreditar sumariamente la existencia de peligro y gravedad. Ello surgirá como una inferencia de los hechos que se invoquen y acrediten sumariamente. ( Escuti y otros, ob. cit. pág .162). Es accesoria a un proceso principal donde se reclamará el cumplimiento del derecho o simplemente que se evite que el accionar culpable o doloso del administrador resienta al patrimonio de la entidad. El juez no está facultado para disponer una medida más grave que la solicitada. Así por ejemplo, si se solicita la designación de un veedor, no podrá designar un administrador. Asimismo, deberá especificarse concretamente cuáles son las funciones que puede cumplir. ( ob. cit. pág. 164).
Gaggero ha expresado que se trata de una medida excepcional, de alcance limitado, eminentemente transitoria y consecuentemente revocable en cualquier momento en que se demuestra su improcedencia, inconveniencia o inutilidad.
De su naturaleza cautelar emanan las siguientes características: a- provisionalidad ( sólo produce cosa juzgada formal ). Las medidas cautelares no causan estado y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 313 del C.G.P. el juez que las dispuso tiene facultades para disponer su modificación y aún su cese, a petición de parte y aún de oficio. ( caso 884, sentencia nº 87/99 del Tribunal de Apelaciones de 1er Turno. RUDP 4/2000) .Las medidas provisionales que autoriza adoptar el 317 del C.G.P., consisten en decisiones anticipadas y provisorias del mérito, de contenido cautelar, destinadas a durar hasta el momento en que a aquéllas sobrevenga la regulación definitiva dada por las sentencia del proceso principal. ( T.A.F. 1º Monserrat. ®, Toscano, caso 542, RUDP, tomo 3-4/98 ). b- accesoriedad al proceso principal. c) preventividad. No juzga ni prejuzgan sobre el derecho del peticionante. La finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la decisión que finalmente se adoptará respecto de la pretensión deducida. Pero desde que éstas tienen un contenido meramente preventivo, no juzgan ni prejuzgan sobre el derecho del peticionante. ( TAT 2º, caso 486, RUDP 3/99 ) y d) responsabilidad ( del que las pide). Artículo 311.3 del C.G.P.
Interventor veedor.
El interventor designado en este caso debe limitarse a fiscalizar o controlar la administración de una sociedad o asociación ( interventor fiscalizador ). Señala Nissen que la designación de un veedor judicial generalmente se reserva para los casos en que los órganos de administración o fiscalización de la sociedad no suministren información a los socios, para los casos en que la contabilidad de la empresa fuera llevada en forma irregular o con significativo atraso, o cuando el juez interviniente considera conveniente obtener información sobre la marcha de la sociedad o sobre determinadas operaciones sociales, a través del auxiliar de justicia, a quien facultará expresamente para realizar las investigaciones necesarias.
Dice el autor: la designación de un veedor es, por propia definición, una medida cautelar provisoria, pues la función de aquél consiste exclusivamente en informar sobre las materias encomendadas por el juez. Por ello, si de los informes producidos se constatan las irregularidades denunciadas por el peticionante de la medida, resulta procedente disponer una medida más extensa, designando un coadministrador o desplazando a través de un administrador judicial las autoridades de la empresa.
Interventor administrador
Dentro de esta hipótesis existe dos variantes.
Con desplazamiento de autoridades.
En este caso, el auxiliar de la justicia asume las facultades de dirección y gobierno en sustitución provisional de él o los administradores. Es la más grave de las formas de intervención judicial, pues provoca la sustitución del administrador social por el designado judicialmente. Se sustituye provisionalmente al administrador social por uno judicial, quien pasa a ejercer idénticas funciones y, por ende, goza de iguales atribuciones, las cuales surgirán del contrato social o en su defecto de la ley. ( Escuti y otros, ob. cit. pág. 163).
Las funciones que debe cumplir el administrador judicial es fijada por el Juez, pero de acuerdo al art. 186 no podrán ser mayores que las otorgadas a los administradores por la ley o el contrato social. Debe desempeñar el cargo con la lealtad y diligencia prevista en el artículo 83.
Señala Nissen que la designación de un administrador judicial con desplazamiento de las autoridades naturales de la sociedad priva a éstos de toda legitimación para obligar a la sociedad.
( ob. Cit. pag. 307 ). Para enajenar y gravar los bienes que compongan el activo fijo deberán requerir autorización judicial expresa y fundada en cada caso. Igual disposición regirá para transar, conciliar o suscribir compromisos arbitrales. ( art. 186).
La intervención judicial de una sociedad anónima con desplazamiento del administrador, es una medida de carácter excepcional, de última ratio, en consecuencia deben apreciarse con criterio restrictivo los requisitos de admisibilidad y fundabilidad previstos en el art. 185 de la ley 16.060.
Es la medida cautelar más grave porque implica otorgar al interventor facultades de dirección y gobierno, en reemplazo provisional del administrador o administradores de la sociedad. ( Tribunal de Apelaciones de 5to. Turno: R.U.D.P. 2/2000, caso 891.Van Rompaey ®, Rochón ).
Intervención sin desplazamiento de autoridades.
En este supuesto no se sustituye a quien ocupa el órgano de administración, sino que simplemente debe intervenir necesariamente en la marcha de la gestión social. En síntesis, en este caso se dispone judicialmente que el administrador social no pueda actuar sin la asistencia necesaria y complementaria del co-administrador judicial. ( Escuti y otros, ob. cit. pág. 164). La intervención puede limitarse a aplicar una medida concreta. ( art. 184).
Dos sistemas que coexisten: El C.G.P. y la ley de sociedades.
El instituto comentado tiene dos regímenes jurídicos que podrían complementarse. Máxime que siendo la ley 16.060 posterior al moderno código procesal, remite a sus normas.
El C.G.P.
El art. 316.2 del C.G.P. importa respecto del cumplimiento de la medida dispuesta las siguientes orientaciones y requisitos formales.
a- La resolución determinará las facultades del interventor, que se limitarán a las estrictamente indispensables para asegurar el derecho que se invoque.
b- Se debe tener como un interés a tutelar la continuación de la explotación intervenida, si esta recae sobre un fundo industrial o comercial. La intervención no puede constituir una traba al normal desenvolvimiento de las actividades de la sociedad. ( Nissen, ob. Cit. pag. 309.).
c- La remuneración del interventor es de principio. Tiene una naturaleza privada a ser obtenida de quien peticionó la medida, ambas partes, o del patrimonio intervenido, sin perjuicio de lo que en definitiva se decida respecto a la parte que deba soportar el pago. El monto de la misma, la cual si fuere mensual, no podrá exceder de la que percibiere, en su caso, un gerente con funciones de administrador en la empresa intervenida. ( 316.2 del C.G.P.) Será de cargo de quien lo solicite sin perjuicio de lo que se decida en la sentencia definitiva del proceso al cual puede acceder. Abal ( Curso sobre el Código General del Proceso, FCU, 1989, pág. 93 ) señala que no se aclara en base a que elementos debe tomarse la decisión respecto a quien debe pagar la misma, aunque para el autor si la intervención estaba justificada porque el que la pidió debía ser satisfecho en su pretensión y porque la medida en sí era necesaria al efecto, la retribución debería estar siempre de cargo del perdidoso.
d- Como señalamos, atento a la provisoriedad de las medidas cautelares, el Juez en el decreto de designación debe fijar un plazo prorrogable. Conforme al art. 186 el Juez podrá remover al interventor en cualquier momento, con o sin expresión de causa.
La Ley 16.060
Se aplica solo a las sociedades comerciales y eventualmente a las cooperativas por la remisión que hace el art. 515.
Presupuestos:
Solo la puede pedir un socio.
Cuando se recurre al Poder Judicial para la tutela de un interés privado, es imprescindible el tener una determinada relación con la cuestión que la sentencia resolverá. Esto se llama interés directo, personal y legítimo. Tradicionalmente se presenta este requisito como informado en la regla de Derecho Procesal – sin interés no hay acción- que indica al interés como la razón de ser y condición específica de la acción: en ausencia de perjuicio, desaparece el interés, de donde, el perjuicio es un elemento esencial, indispensable. Nuestra ley acota a los posibles interesados que pueden solicitarle a la justicia una intervención de una sociedad comercial o cooperativa: tiene que ser un socio o accionista.
Agotamiento de la vía interna.
Además la norma cumple con otro requisito propio en general del derecho organizacional: el agotamiento de la vía interna de la propia organización. La entidad organizada, no puede cumplir con sus fines, si las personas físicas que la integran generan elementos perturbadores. Un proceso judicial, aunque fundado y legítimo, constituye una agresión a la armonía que tiene que mover a la convivencia de los distintos integrantes o soportes de los órganos de la misma. Se pretende que el acudir a la justicia sea un último remedio, cuando la propia sociedad no ha podido destrabar la situación por ella misma. De la petición judicial debe surgir entonces que de conformidad con las distintas normas reguladoras de los diversos tipos sociales se agotaron los recursos acordados por la ley o el contrato social, tendientes a neutralizar el peligro que acecha a la sociedad y la actuación irregular del administrador. ( Escuti y otros, ob. cit. pág. 163).
Excepcionalidad.
La ley de sociedad la otorga con un carácter restrictivo pautando así la excepcionalidad de la medida, disminuyendo el margen de discrecionalidad del Juez. Señala Nissen que al peticionar la medida ante el Poder Judicial deberá el gestionante acreditar que hizo las denuncias pertinentes ante la sindicatura, si existiese o pidió la convocatoria judicial a asamblea de accionistas. Critica el carácter restrictivo impuesto, dice el argentino, no constituye técnica legislativa adecuada imponer al magistrado criterios rígidos de juzgamiento, pues es inherente a las funciones de aquél actuar de acuerdo con las circunstancia de cada caso. Tal criterio no ha servido para otra cosa que para alentar en los jueces de su país, una inexplicable reticencia en intervenir judicialmente una sociedad, ante comprobados hechos de gravedad, apelándose exclusivamente al tan mentado criterio de restricción.
¿ contracautela ?
La ley de sociedades apartándose del modelo argentino ( art. 116 de la ley 19950 ) no incluye entre los requisitos la necesidad de contracautela, presupuesto natural en los procesos cautelares de carácter previo a la promoción de una demanda. No obstante el art. 188 de la ley remite al C.G.P. que la requiere en el art. 314.2.3. Esta garantía que el peticionante aporta al proceso, tiene como finalidad afianzar los daños y perjuicios que se le puedan ocasionar a la sociedad por el cumplimiento de la medida, especialmente si en el proceso principal, la pretensión del actor no es amparada por no existir un derecho violado o por no poder probarse los hechos invocados. Tal circunstancia, es decir el silencio que sobre el tema emana de la ley de sociedades , amplía la discrecionalidad del Juez respecto a los casos de exoneración de la misma, que recordamos tiene como presupuesto que el peticionante revista la calidad de accionista o socio del ente.